经济 刑法法益二元 “双环结构” 之证成、判断与展开

涂龙科 郑力凡

以 “超个人法益”〔1〕相比较于全体法益、社会法益和普遍法益等用语，超个人法益（Uberindividuelle Rechtsgüter）和集体法益（Kollektive Rechtsgüter）在相关文献中出现得更为频繁。两者在语义的表达上各有利弊，但在基本内容上相差不大，均指在法益概念中与个人法益相对的另一部分法益。但是集体法益的用语容易让人误以为刑法保护的是某一特定集体的利益，并且 “集体” 一词并不能全面涵盖个人法益之外的其他法益类型，故本文采用超个人法益的概念。为核心概念试图构建经济刑法的理论体系已经成为晚近以来国内外的重要理论探索。〔2〕顾肖荣、涂龙科：《经济犯罪的合理边界与理性治理——顾肖荣研究员访谈》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2017 年第6 期。但一直以来，经济刑法却仍未就超个人法益理论予以充分探究与展开，致使在解决经济刑法理论和实践难题时屡屡求助于个人法益理论，未在超个人法益理论内部寻求正解。笔者认为，只有调整经济刑法法益的理论分析进路，由局限于个人法益与超个人法益的关系、专注于法益的内容转向关注法益的结构，才能找到解决困境的方法，合理发挥经济刑法法益的立法批判和解释规制的机能。

一、经济刑法法益一元论之现状与反思

针对经济刑法的法益，目前国内多数学者仍持一元论的研究进路。但是，经济刑法所面临的困境，恰恰源自一元论的桎梏。一元论主要分为两种，第一种是个人法益说，第二种是传统秩序说，二者的共同点在于对法益内容均作单一化理解。

（一）个人法益说的现状及反思

个人法益说认为经济刑法的法益无论采取何种表述方式，最终都应回归个人法益，因为保护个人法益才是刑法的保护目的，没有侵害个人法益的行为不能被认定为犯罪。该学说是将危害公共安全罪保护的法益类推到经济刑法法益上，即危害公共安全罪所保护的法益可以直接拆分还原为具体的个人生命、健康安全等法益，因此将其可以理解为个人法益的聚集。但是经济刑法法益并非都可以直接拆分与还原，在内容上也与个人生命、健康安全等法益具有实质的不同，故不能同类推理。个人法益说将法益保护原则和法益侵害说中的 “法益” 仅解释为个人法益的做法，存在不当限缩法益内涵之嫌。有学者指出，法益侵害说无法解决抽象危险犯存在的问题，且会产生自我矛盾，进而认为把对社会法益的抽象危险也视为法益侵害的做法与法益保护原则相冲突，此种意义上法益侵害说其实只是规范违反说的另一个说法而已。〔3〕参见周光权：《刑法学的向度：行为无价值论的深层追问》，法律出版社2014 年版，第170 页。如果将 “法益” 仅理解为个人法益，确实会面临上述问题与质疑，但这是由于该观点对法益保护原则、法益侵害说的误解导致的，因为在 “法益侵害” 中不仅存在对个人法益的侵害，同时也包括对超个人法益的侵害（从存在很多没有具体被害人的犯罪可以得证），故在 “法益保护” 中不仅存在对个人法益的保护，也存在对超个人法益的保护。

将超个人法益仅理解为个人法益的集聚，即两者只存在数量上区别的观点（ “质同量异说”〔4〕参见陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992 年版，第62 页。），不能全面、合理地回应法定犯时代下的个人法益危机〔5〕危机体现在个人法益说无法回应社会发展过程中衍生出的法益保护之新需求，而 “适当的实定刑法，必须适应具体社会中对法益保护的现实要求” 。参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第14 页。。意图用一种理论垄断超个人法益解释路径的做法，既是理论自身不能承受之重，也与我国刑事实体法规定存在冲突。汉斯 · 韦尔策尔（Hans Welzel）采纳了马克思 · 韦伯（Max Weber）〔6〕Max Weber，Politik als Beruf，4.Aufl.，1964. 转引自［德］克努特 · 阿梅隆：《德国刑法学中法益保护理论的现状》，载［日］日高义博：《違法性の基礎理論》，イウス出版2005 年，第199-225 页。所提出的思想伦理（Gesinnungsethik）与结果伦理（Erfolgsethik）相区别的古老想法，通过区分行为不法（Handlungsunrecht）与结果不法（Erolgsunrecht），进而认为 “必须将制裁所保护的东西区别开来。也就是说制裁不外乎是保护规范的，但是应该将规范从法益当中区别出来。”〔7〕Welzel，Studien zum System des Strafrechts，ZStW 58（1939），S.512. 转引自同前注［6］。规范不只保护个人法益，如果仅将法益概念限定为个人法益就会忽略这样一个事实：在人类社会的每个群体中都会存在刻上文化烙印的行为规范，而这些规范却并不涉及具体的个人利益，〔8〕［德］冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论Ⅰ：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006 年版，第78 页。如危险驾驶罪，按照个人法益说该罪在实践中根本无法适用，可是危险驾驶罪不仅适用于实践中，而且目前已经成为第一大罪，〔9〕参见《醉驾正式成为中国第一大罪，代价惊人》，澎湃新闻网https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5507724，最后访问日期：2020 年2 月10 日。这显然与个人法益说相矛盾。另外，如果要求超个人法益的最终落脚点为 “通过解释回归个人法益” ，那么直接按照个人法益犯罪论处即可。

（二）传统秩序说的现状及反思

传统秩序说认为，经济刑法的法益是经济秩序，其目的是为了维护经济制度的运行，因此当行为侵害了相关的经济秩序时便可直接予以定罪，而无需考虑个人利益是否遭受侵害（实害与危险）。但此举忽视了法益概念的立法批判机能，〔10〕参见［德］克劳斯 · 罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015 年第1 期。会导致 “恶法亦法” 。因为 “经济秩序” 一词过于抽象，导致刑法规制范围过于模糊从而无法批判立法，质言之，即认为坏的秩序只要没有被立法修改，就应当是刑法保护的对象。这是前期刑事古典学派为了恪守形式的罪刑法定原则的做法，即认为只要法律没有修改，就必须完全按照立法原意适用刑法。但该观点已经被近代以来实质的罪刑法定原则所取代，仅仅为了追求 “形式法治” 而忽视 “实质正义” 的做法，是对当下罪刑法定原则的误读。传统秩序说对经济刑法法益过于抽象的界定，还会导致在实践中出现选择性司法，使司法机关变成推行国家政策的 “行政机关” ，令刑法沦为服务公共政策目的的 “佣人” ，最终陷入了 “新工具主义”〔11〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016 年第2 期。的危机。

其实，很多问题即便按照传统秩序说的观点，通过立法的方式予以修正，也无法从根本上解决其自身的不足。例如，在2019 年8 月26 日修订通过的新《药品管理法》中，重新定义了假药、劣药的含义，确立以成分构成功能效力来确定假药、以成分含量使用期限来确定劣药的新标准，删除了 “按假药论处” “按劣药论处” 等规定，并在《药品管理法》第124 条中规定，虽然原则上禁止 “未取得药品批准证明文件生产、进口药品” ，但是， “未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免于处罚” 。此举旨在以立法方式回应社会关注的非法销售 “假药” 问题，值得肯定，但其仍未从根本上解决生产、销售假药罪应从传统秩序说转向何处的问题，即判断行为法益侵害性的规则究竟为何。故此时依然要通过对超个人法益内容与结构的阐释，合理理解、界定生产、销售假药罪的规制范围。而对于其他经济犯罪而言，同样需要在法益论层面解决规制范围抽象、模糊等问题。

此外，传统秩序说具有潜在的忽视个人利益的危险，〔12〕李海东教授很早之前便指出： “在刑法的解释与适用上，以一个抽象的、离开了每一个公民的具体的合法权益的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’来抹煞具体的、个人的权利，对于所有公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：因为任何公民的个体的、具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的……当每一个具体的、个别的（包括犯罪人的）合法权益在理论解释或者司法执行中可能因为抽象的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’而被牺牲时，法秩序本身就已经不存在了。” 参见李海东：《刑法原理入门：犯罪论基础》，法律出版社1998 年版，第6 页。值得警惕。随着法益理论的更新，如今的经济秩序作为一种超个人法益具有了新的内涵，不应再仅关注法益的内容并将其理解为一种类型的秩序，而是应该构建溯源性与独立性两种类型并存的 “双环结构” ，只有这样才能合理运用超个人法益理论，厘定不同法益类型之间的关系。

二、经济刑法法益二元 “双环结构” 之证成

法益二元论认为经济刑法法益的内容存在两种类型，且二者之间具有特定的相互关系。目前该学说主要围绕超个人法益与个人法益之间关系的不同予以展开，主张对制度法益和个人法益进行位阶化处理，将制度法益作为直接法益，个人法益作为终极法益，从而将经济刑法区分为保护制度法益的 “制度依存型经济刑法” 与保护个人法益的 “权益保障型经济刑法” 两种类型。〔13〕参见张小宁：《经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义》，《法学评论》2019 年第1 期。另有学者就超个人法益与个人法益的关系以还原形态为标准进行了划分，并得出二者之间存在两种逻辑关系：第一种情形是超个人法益具有可分性，能直接还原为多个个人法益，如抽象意义上的公共安全法益，可以理解为在社会生活中每一个具体个人的生命、健康、财产安全；第二种情形则是超个人法益不具有可分性，即虽然不能解释为是多个具体个人法益的聚集，但是其存在作用仍是保障个人自由之实现。当侵害此种超个人法益时，在行为的具体事实脉络下可能同时波及的个别之人不能被认为是被害人。〔14〕参见周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，《台大法学论丛》2012 年第3 期。但是，超个人法益与个人法益之间如何相互关联？不同类型超个人法益彼此相互关系如何？尚有待进一步探究。

（一）二元 “双环结构” 超个人法益的内涵

基于社群主义的超个人法益能够发挥风险应对机能、促进社群整合和认同机能、积极福利供给机能和文化契合机能，〔15〕参见贾健：《人类图像与刑法中的超个人法益》，《法制与社会发展》2015 年第6 期。基于个人主义的个人法益却无法发挥上述机能，由此可以反衬出个人法益并不能全面涵盖社会中所需保护的全部利益，唯有引入超个人法益才能弥补此种缺漏。〔16〕国家之间也存在超个人法益，如欧洲共同体的超国家经济秩序。参见［德］克劳斯 · 梯德曼：《德国经济刑法导论》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第34 卷），法律出版社2013 年版，第9 页。同时根据法益性质的不同，超个人法益可被划分为溯源性超个人法益和独立性超个人法益两种类型，以这两种类型的超个人法益为基础，法益二元论的内涵应被重新阐释。

笔者认为，超个人法益与个人法益之间的关系如下图1 所示，A 区域表示的是个人法益（即核心层利益），B 区域表示的是超个人法益，B1区域表示的是溯源性超个人法益（即保护层利益），B2区域表示的是独立性超个人法益（即环绕层利益），B、B1和B2的关系为B=B1+B2。溯源性超个人法益来自于个人法益的集聚，可谓之 “量变集聚” ；独立性超个人法益来自于个人法益集聚量变所引起的质变，可谓之 “质变转化” 。通过图1 可知，个人法益通过集聚量变形成了B1所在的内环层，随着集聚的持续导致量变引发质变，从而形成了B2所在的外环层，两层环均围绕在个人法益周围起到阻挡不法行为侵害的作用。图1 中B2区域的独立性超个人法益虽然不可溯源为具体的个人法益，但环绕于外层对实现内层的交易自由、公平竞争等核心层利益具有重要作用。

图1 法益区域关系图

由于平面图的缘故，很容易使人误以为图1 中各个区域是 “包含与被包含” 的关系，但其实并非如此。A 区域的个人法益与B 区域的超个人法益并非在概念上可以包含一方，只是表达了在社会中不同法益之间的一种空间、逻辑上的分布关系，即反映出个人法益的周围存在着超个人法益的客观事实。在超个人法益内部，溯源性超个人法益由于是个人法益在集聚下扩张的产物，因此与个人法益距离更近，独立性超个人法益由于是量变引起质变的缘故，在个人法益集聚过程中距离越来越远，故其比溯源性超个人法益在距离上远于个人法益。新二元法益观在实质上其实就是超个人法益观，法益二元论此时便指的是超个人法益二元论，其在超个人法益理论中可以发挥指导作用，目的便在于更深入地研究超个人法益的内容与结构，将该理论体系加以细化而并非如以往一样仅停留在表面。〔17〕为了解决划定经济刑法保护法益的范围、抽取该法益内容中分属不同类型的共通性质进而为经济刑法设定边界等问题，从而实现经济刑法法益论的存在意义，经济刑法的法益论被要求在立法论中同时发挥批判机能与指引机能，在解释论方面则要求经济刑法法益论为解释的合理性提供学理基础。转引自张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，《法学》2018 年第12 期。

通过法益一元论向法益二元论的转变，形成具有 “双环结构” 的 “二元法益观” ，可以更全面、合理地说明经济刑法法益的理论含义与实践价值，两种类型的超个人法益分别具有不同的作用，溯源性超个人法益是直接保护个人法益的 “手段” ，独立性超个人法益不仅可以间接保护个人法益，其自身也具有成为 “目的” 的独立价值，只有通过保护上述两种法益，才可以实现经济刑法的最终目的。

（二）保护核心层利益的内环层：溯源性超个人法益区域

作为与核心层距离最近的区域，溯源性超个人法益源自于个人法益的集聚。该内环层存在的意义便在于直接保护作为核心层利益的个人法益。此时，溯源性超个人法益与个人法益是一种 “手段－目的” 的关系，即前者作为手段不能反超目的具有独立的保护价值。以法兰克福学派为代表的学者们认为，超个人法益需要从个人的理解出发，借由个体之个人性开展的实质论证来获得证立。〔18〕参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017 年版，第136 页。虽然，对于超个人法益理论整体而言此举过于片面，但对于超个人法益理论中的溯源性超个人法益而言却颇为恰当。质言之，个人法益与超个人法益在本质上其实是一种 “溯源关系” （Ableitungszusammenhang）〔19〕Olaf Hohmann，Von der Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht，GA1992，S.79.转引自同前注［18］。，即溯源性超个人法益可以被直接还原为具体的个人法益。而溯源的依据则在于， “透过刑法保护超个人法益，实际上乃是从规范技巧上的观点，将这些个人法益的保护予以前置而已” ，〔20〕同前注［18］。防止发生颠倒 “手段－目的” 主次的悖论，即避免为了维护作为手段的保护层秩序法益而忽视了作为目的的核心层个人法益。

我国1997 年《刑法》在罪刑规范设置时，主要以行为类型为标准进行划分，因此导致很多罪名即便位于同一章、节下，但其所保护的法益并非完全属于同一种类。虽然基于法教义学可以合理解释各罪名的规范内涵，但却依旧无法掩盖罪刑规范体系设置的 “混乱” 。更何况我国现行刑法自1997 年至今已逾二十年，在此期间我国社会状况与刑法理论均产生了大幅度的进步与革新，刑法中规定的内容与现实不相契合情有可原，只需直面问题运用法教义学的方法，将有缺陷之处通过解释予以弥补即可。〔21〕参见张明楷：《也论刑法教义学的立场》，《中外法学》2014 年第2 期。总体来说，溯源性超个人法益基于个人主义立场，在保护公民个人自由方面起到了积极效果，为经济活动提供了自由的空间。

危害公共安全罪所保护的超个人法益为不特定多数人的生命、健康等安全，当判断行为人的行为是否该当于此类犯罪的构成要件时，只需判断行为针对个人法益是否具有法益侵害性即可，因为此种超个人法益可以具体还原为个人法益，故对于个人法益都不具有侵害可能性的行为，自然也不会针对超个人法益具有侵害可能性，且此种判断标准非常直观，易于掌握。在经济刑法中，由于专业性极强的缘故，在判断新型行为样态究竟是经济创新还是经济犯罪时，往往难以判断（甚至在一段时间内根本无法判断），此时入罪的基准便往往取决于对刑法规制范围的解释。因此，作为经济刑法法益之一的溯源性超个人法益，可以在解释罪状内容时起到限制适用范围的作用。

（三）环绕核心层利益的外环层：独立性超个人法益区域

独立性超个人法益独立于个人法益，但并非是与个人法益完全无关的抽象概念。独立性超个人法益虽然从静态上其不能直接 “溯源” 为个人法益，但是在保障个人法益实现的动态过程中，间接与个人法益产生联系。作为环绕层利益的独立性超个人法益，虽然也具有保护核心层利益的作用，但是与溯源性超个人法益有实质不同，即具有刑法保护的独立价值。独立性超个人法益与个人法益之间并非简单的 “手段与目的” 关系，而是一种将个人法益的保护予以提前之举。法益保护的提前化，即将特定领域的超个人法益作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象，体现的是法益概念的扩张。〔22〕参见王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，《法学杂志》2013 年第6 期。在我国经济刑法的罪刑规范中，大部分罪名保护的法益是独立性超个人法益，其中金融交易的公平自由与市场经济的稳定有序均可为个人利益的实现提供媒介与平台。在中国经济高速发展的同时，新型经济犯罪也大量滋生，导致以个人法益理论为出发点的传统刑法理论无法及时回应保护公民个人利益的需求，因此为了更周延地保护公民个人利益，设置一些危险犯将刑事处罚前置化的做法便具有了正当性。〔23〕当年德国经济刑法发展的动因之一，便是在经济犯罪日渐嚣张的背景下，为了更好地打击犯罪，保障个人、社会、国家的利益，才不得不扩张刑法圈，将法益保护的触手前置进而设置了相应的超个人法益犯罪。参见［德］马克 · 恩格尔哈特：《德国经济刑法的发展和现状》，徐剑译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第39卷），北京大学出版社2017 年版，第304-326 页。根据通说，法益主体的划分，存在个人法益、社会法益和国家法益三种类型，〔24〕参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，春风煦日学术基金2012 年版，第299-300 页。但在尊重基本人权的现代法治国家之下，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益是一切法益存在的基础和出发点，刑法应将其作为主要法益予以优先保护。〔25〕参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016 年版，第47 页。不过仅对主要法益进行直接保护，必将会导致处罚的漏洞以及法益保护的不周延，正因如此，经济刑法理论便应运而生，其通过对独立于个人法益之外但又对个人法益的保障具有作用的超个人法益之保护，填补了个人法益理论所无法避免的漏洞，使刑法更周延地保障了个人、社会和国家在经济生活中的利益。

正如在经济刑法中比较典型的抽象危险犯，引入此种犯罪类型意味着刑罚权的扩张，因此只有当抽象危险具有刑事可罚性（Kriminell strafwürdig）时才可以成立犯罪，这一点已经被普遍认可。就个人的利益而言，危险确实是一种抽象性的概念，而从超个人的（社会的）视角来看，将此类行为（如德国规定的补贴与信贷欺诈的构成要件仅被限于纯粹的欺骗行为）构造为抽象危险犯的确是可行且必须的，这是因为其已经对超个人法益产生了实害。对此梯德曼（Tiedemann）教授认为，此类观点正好印证了环境刑法中污染水域罪〔26〕本条中译文可见《德国刑法典》，徐久生译，北京大学出版社2019 年版，第228 页。之构成要件： “如果这里保护的法益只是人类生命利益与健康，那么污染水源就是对那些利益的抽象危险；相反，如果在生态的意义上，还（或仅）将（作为人类之生物性生命基础的）水之纯净性规定为保护对象，那么对于这种纯净性的破坏就是真实的侵害，而不是单纯的危险。与此极为相似的情形还包括：关于资合公司状况的真实信息也是一种利益，因而股份公司法、有限公司法以及合作社法上的犯罪构成要件惩治纯粹的欺骗行为，而不必考虑是否已经造成财产损害” ，〔27〕同前注［16］，第25-26 页。也就是说如果行为人提供了关于资合公司财产状况的不实信息，该行为不会仅会被认定为对一般公民的信息利益产生危险，而且还可以理解为对超个人法益的实害。 “这里导致对于受保护法益（比如信息利益）的确立或者认定，绝对不只是为了证据上的利益。传统的财产刑法（尤其是欺诈之构成要件）在实践中常常对此无能为力，〔28〕在财产犯罪理论中，此时一般认定为预备犯，而在德国刑法中单纯的预备行为（Vorbereitungshandlung）原则上是不处罚的。参见［德］韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第343-346页；这是因为德国采取的是 “分则限制型” 规定，即不在总则中一般地规定对犯罪预备的惩罚，仅在刑法分则中对需要惩罚预备犯的犯罪明确规定其构成要件。参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011 年版，第219 页。这也预示着新的保护需求以及新的法益的产生” ，〔29〕同前注［16］。从而也奠定了独立性超个人法益存在的基础。这正是区别于保护溯源性超个人法益的另一种方式，即通过危险犯的设定（将针对个人法益的危险理解为针对超个人法益的实害），使个人法益得到更及时、周延的保护。

三、二元超个人法益的具体判断

（一）二元超个人法益区分的原则性标准

超个人法益在经济刑法中通常被理解为经济秩序，但是 “经济秩序” 一词过于抽象与模糊，无法发挥经济刑法法益论的界限定位作用，〔30〕参见［日］神山敏雄：《经济刑法的理论框架》，尹琳译，载顾肖荣主编：《经济刑法》（第一辑），上海社会科学院出版社2003 年版，第19 页。因此，对作为超个人法益的经济秩序有必要重新诠释。刑法保护的经济秩序是经济领域的重要秩序，仅违反一般性、普通性经济秩序的行为应从经济刑法中予以剔除，故刑法并非规制所有违反经济秩序的行为。作为经济刑法法益的经济秩序将会随着社会发展相应地更新其内涵。在社会发展日新月异的今天，经济市场的需求同样不断变化，从计划经济走向市场经济，许多特定的 “秩序” 已经不再适应如今的社会需求，此时便应及时 “破旧立新” ，避免旧的秩序阻碍经济发展，促使新的秩序更好地保障经济活动。

独立性超个人法益与个人法益之间不存在可溯源的直接关系，刑法对独立性超个人法益进行保护时会存在个人利益遭受侵害（实害与危险）的可能。故经济刑法应该以溯源性超个人法益为原则，独立性超个人法益为例外，并且对独立性超个人法益的范围予以严格限定，仅肯定重大性、基础性经济秩序属于刑法规制范围。例如，在实践中，如果擅自设立金融机构的行为不具有威胁金融安全、破坏金融秩序的侵害程度（即没有违反重大性、基础性的经济秩序），则不能认定其构成擅自设立金融机构罪。〔31〕《张军、张小琴非法经营案［第828 号］——擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定》，载最高人民法院刑事审判第一至第五庭编：《刑事审判参考》（总第90 集），法律出版社2013 年版，第28-34 页。另外，针对经济刑法的超个人法益要采取动态的解释原理，不能用静态的眼光理解秩序内容，要随时根据相关罪名的前置法变动，及时更新对经济秩序内容的解读。

（二）溯源性超个人法益的具体判断

在判断溯源性超个人法益时要采用具体、可视的方式。我国台湾地区学者进一步指出， “国家” 或者 “社会” 尽管都具备持有利益之 “主体” 的性质，但是当其本身并无 “利益” 的性质或者秩序本身缺乏其他具体法益支撑时，通常而言其便无法直接成为犯罪所侵犯的法益。〔32〕参见陈志龙：《刑法与刑事立法》，1990 年自版发行，第152 页。而溯源性超个人法益与个人法益具有的 “手段－目的” 关系，决定了在判断溯源性超个人法益时要以具体的个人法益为 “目的” 自下而上予以考量，以经济活动主体的个人法益是否被侵害为基准判断市场交易秩序是否被侵害。

在进行具体判断时，首先寻找是否存在被害人（形式判断），其次是明确被害人是否存在利益受侵害的情形（实质判断）。溯源性超个人法益源自于个人法益的集聚，如果具体的个人法益没有遭受侵害，那么集聚而成的超个人法益也不会遭受侵害，因此一般来说当溯源性超个人法益遭受侵害时，往往会存在个人法益遭受侵害的被害人。对此，有学者针对 “超个人法益犯罪” 从事实层面和规范角度进行了分析，认为在此类犯罪中，往往存在具体权益受损的被害人，这些被侵害的具体被害人利益是被隐藏于众多抽象秩序法益背后的，这才是此类犯罪中不可忽视的具体可感知的重要法益。〔33〕参见时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，《当代法学》2018 年第2 期。对于涉及维护国家经济制度或者秩序的 “超个人法益犯罪” ，如果行为没有侵害到具体被害人的法益，此时便需要发挥个人法益限制解释构成要件规制范围的机能，以防止束缚市场经济的活力以及经济活动的自由，避免对个人利益造成可能的侵害。

在判断作为溯源性超个人法益是否被侵害时，先要明确规制 “溯源性超个人法益犯罪” 的目的是为了保护经济活动主体的交易自由、公平竞争等利益，故此类犯罪的构成要件行为一般指向具体的经济活动主体，导致的构成要件结果则一般表现为个人法益遭受侵害而并非秩序违反，对其采取成文规定的构成要件要素有 “对人体健康造成严重危害” “骗取对方当事人财物，数额较大的” 或者 “给他人造成重大损失” 等内容，例如，《刑法》第141 条生产、销售假药罪，第142 条生产、销售劣药罪，第143 条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144 条生产、销售有毒、有害食品罪，第145 条生产、销售不符合标准的医用器材罪，第162 条妨害清算罪、虚假破产罪，第169 条之一背信损害上市公司利益罪，第219 条侵犯商业秘密罪，第221 条损害商业信誉、商品声誉罪，第223 条串通投标罪，第224 条合同诈骗罪等，上述罪名均以成文构成要件要素规定了遭受侵害的个人法益种类，据此便可认定此类犯罪为 “溯源性超个人法益犯罪” ，在具体适用时遵循先形式后实质的判断规则即可。但较多的罪名并没有成文规定构成要件结果为个人法益遭受侵害，而是仅规定了数额、情节等要素，此时便需要根据构成要件行为的对象予以判断，例如《刑法》第140 条生产、销售伪劣产品罪，第160 条欺诈发行股票、债券罪，第161 条违规披露、不披露重要信息罪，第192 条集资诈骗罪，第194 条票据诈骗罪，第216 条假冒专利罪，第226 条强迫交易罪等，上述罪名虽然没有成文规定符合要求的构成要件结果，但是根据罪状的内容可以得知其构成要件行为指向的是经济活动主体，因此该行为导致的结果当然还是个人法益遭受侵害，故此类犯罪仍然属于 “溯源性超个人法益犯罪” 。

（三）独立性超个人法益的具体判断

独立性超个人法益是基于（经济）行政部门或者金融机构的管理需求而产生的，与个人法益的保护并没有直接关系，故要遵守谦抑、克制的判断方式。但是，社会中某些利益的存在，只有通过持续的制度运行（此时形成的状态便是秩序——引者注）才会产生，如果对其要加以保护，就必须保障那些可以创造它们的条件。〔34〕参见［德］乌尔斯 · 金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2015 年第2 期。所以，保护独立性超个人法益，其实就是为了让经济活动主体在市场中遵守规范从而形成一种有序的状态，从而间接保障经济活动主体支配自己利益的可能性。〔35〕市场管理规范得到遵守（规范的有效性），体现了公民对规范的信赖，促使人们按照规范要求自己的行为，由此形成的状态便是秩序。规范社会中，每个参与者都必须遵守为保护共同秩序（即超个人法益）的举止规范，因为刑法通过举止规范期待每一个人作出行为的规则是：他人能够和自己一样重视对方的权利，从而确保共同体秩序不被破坏。参见赵书鸿：《犯罪化的正当性：法益保护？》，《中国刑事法杂志》2019 年第3 期。由于在市场管理秩序中刑法与其他非刑事规范（主要是行政、经济类）的保护目的不同，因此在判断 “独立性超个人法益犯罪” 时，需要严格限定刑法保护的独立性超个人法益的范围，避免刑法过度介入导致自身 “沦为保护纯粹行政利益”〔36〕参见何荣功：《社会治理 “过度刑法化” 的法哲学批判》，《中外法学》2015 年第2 期。的工具。

在具体判断时，由于成文的构成要件要素明确规定了特定的范围，因此当行为违反了该规范并符合构成要件中的诸要素（如情节、数额等）后即可认定其侵害了独立性超个人法益。但应当严格界定独立性超个人法益的范围，只有重大性、基础性秩序才可以通过刑法予以保护，而针对一般性、普通性秩序的违反，不能认为刑法保护的市场管理秩序之有效性遭受侵害（即没有违背规范保护目的）。例如，编造贷款用途骗取贷款后从事风险性更低的项目且并未影响贷款使用的整体效益时，对该行为便可以不认定为骗取贷款罪。〔37〕参见张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，《当代法学》2020 年第1 期。

即使行为人的行为因为侵害了独立性超个人法益而具有了法益侵害性，但是如果此时行为人不具有可谴责性，那么依然不能认定其构成犯罪。肯定国家的行政、处理、保障活动属于一种独立的保护客体（法益），必然致使侵害法益的行为范围扩大。因此，只有当行为人对违法性具有认识的可能时，行为人才具有可谴责性，否则即便侵害了独立性超个人法益，行为人的行为也不会被认定为犯罪。〔38〕参见［德］汉斯 · 韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第93 页。

在判断作为独立性超个人法益的市场管理秩序是否被侵害时，先要明确规制 “独立性超个人法益犯罪” 的目的是为了维护市场运行的安全有序，使经济活动主体在市场中可以充分支配其经济利益的实现。根据形式判断的内容，可以将 “独立性超个人法益犯罪” 划分为两种类型，第一种是采取了成文规定形式的罪名，例如《刑法》第154 条走私普通货物、物品罪，第159 条虚假出资、抽逃出资罪，第161 条违规披露、不披露重要信息罪，第162 条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，第174 条擅自设立金融机构罪，第179 条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第190 条逃汇罪，第222 条虚假广告罪，第225 条非法经营罪，第228 条非法转让、倒卖土地使用权罪，第338 条污染环境罪〔39〕基于 “自然资源是一国最大的经济利益” ，笔者认为环境犯罪应该属于经济犯罪。在荷兰（现改名为Netherlands），经济犯罪便包括了环境犯罪。参见Schaffmeister，Diskussionsbericht der Tagung fürRechtsvergleichung über Erscheinungsformen der Wirtschaftskriminalität und Möglichkeiten ihrer strafrechtlichen Bekämpfung，ZStW 1976，S.67ff.转引自林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版有限公司1996 年版，第67 页。在我国，也有部分学者认为破坏环境资源保护罪属于经济犯罪，应该将其列入经济刑法的研究范畴。参见陈泽宪主编：《经济刑法新论》，群众出版社2001 年版，第14 页。等。而第二种则是采取了不成文规定形式的罪名，但是根据罪状的内容可知在判断时仍需其他规范予以补充，例如《刑法》第158 条虚报注册资本罪，第165 条非法经营同类营业罪，第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，第176 条非法吸收公众存款罪，第177 条之一妨害信用卡管理罪，第193 条贷款诈骗罪，第201 条逃税罪，第204 条骗取出口退税罪等，其中典型的有走私类犯罪、偷逃税款类犯罪、货币、假币类犯罪等。上述罪名虽然不是直接针对个人法益，但是却在经济市场中保障了经济活动主体进行交易时的知情权、公平竞争权等权利。如在《刑法》第163 条和第164 条规定的贿赂犯罪中，行为双方均没有因为此类行为而造成侵害（甚至还获得了利益），但 “独立性超个人法益犯罪” 仍然对其进行规制，原因便在于此类行为不仅违背了市场管理的目的，侵害了特定的规范（秩序），同时还使经济活动主体对按照规范内容要求自己行为的信赖产生了怀疑，而惩罚此类行为正是为了向公众声明 “遵守规范才是王道”〔40〕同前注［34］。。

四、二元超个人法益的实践展开

（一）传统理论对实践的掣肘

我国传统理论通说认为经济刑法保护的法益是经济秩序，但对经济秩序的理解仅停留在一元论的层面，即将经济秩序理解为国家在经济社会中的管理秩序。实质上， “经济犯罪的判断，其复杂性远远高于普通犯罪。对于许多经济犯罪的‘善’、‘恶’判断，可能处于一定的‘动态’变化之中，匆忙之间就将其入罪，往往有可能将代表市场发展方向的‘引领’行为认定为犯罪”〔41〕蔡道通：《经济犯罪 “兜底条款” 的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016 年第3 期。。无论是在立法还是司法中，都需要发挥法益概念的机能对经济犯罪的规制范围作出相应调适。在传统法益理论的框架内，法益一元论并不能充分发挥法益概念的两种机能。为了追求促进经济活动主体的积极性，规制经济犯罪活动，从而保障经济活动可以在市场经济中有序进行的规范目的，经济刑法在立法和司法中需运用法益概念的机能予以回应。在法益一元论引领下经济刑法内容要么过于抽象，要么过于具体，导致经济犯罪的入罪基准具有了很强的政策性〔42〕参见储槐植：《市场经济与刑法》，《中外法学》1993 年第3 期。，如果规制范围过大则会在规制经济犯罪的同时也遏制了经济活动主体的积极性；如果规制范围过小则会在促进经济活动主体积极性的同时也刺激了经济犯罪活动。正是由于传统理论的掣肘，致使法益概念的两个机能始终处于矛盾之中，法益内容具体可以发挥立法批判机能，但是却导致规制范围过小不利于法益保护的实现；法益内容抽象可以发挥解释机能，但是却违背了明确性原则不利于人权保障的实现。

渊源于计划经济时代的传统理论根本无法适应市场经济时代的实践需求，这正是由于计划经济时代的经济活动均由国家统制，市场经济时代的资源配置则由市场调控导致的。经济活动的成功是由在市场中的公平竞争决定的，如果某种成功是通过对规范（如违反了公平竞争秩序）的轻视得来的，则要予以规制。因为只要在市场持续期间，重视规范必将带来成本，只有不对违反规范给予奖励，才能维持公众对规范的信赖，规范的有效性也才能得以保障。〔43〕［德］G· 雅克布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，《比较法研究》2004 年第1 期。如果将经济活动的范围予以限缩，其虽然会带来经济社会的稳定，但是也会阻碍经济活动的创新，所以在司法实践中面对 “灰色经济行为” （经济创新行为）时，市场经济时代下的刑法应该起到的是保障作用，而非是阻碍作用。故必须对传统理论予以革新，将仅关注法益内容而导致机能存在冲突的视角，转向在法益结构视角下理解两种不同类型超个人法益的不同机能，只有这样才能合理回应经济刑法的规范目的。

（二）溯源性超个人法益的司法解释力

就 “溯源性超个人法益犯罪” 而言，典型的犯罪之一便是生产、销售假药罪，该罪在司法实践中因为理解、适用等方面的问题，饱受诟病。

在陆某涉嫌非法代购假药案〔44〕湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书，沅检公刑不诉〔2015〕1 号。中，公诉机关认为， “陆某的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆某的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第141 条的规定，不构成销售假药罪。” 本案通过否认 “销售行为” 的方式予以出罪，虽然实现了个案正义，但并未给此类案件提供一般性规则。况且本案中陆某分文未取的情况太过极端，如果陆某每次代购时收取了一定劳务费，此时对该行为的定性又会产生新的问题。 “法教义学的任务，就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点，为司法者提供一般性规则。简言之，不断地变疑难案件为常规案件，就是法教义学的‘初心’” ，〔45〕车浩：《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017 年版，第33 页。就本案而言，此时解决问题的关键不在于 “销售行为” 成立与否，而在于该行为是否侵害了本罪保护的法益。

先明确一点，本罪保护的法益是溯源性超个人法益，具体为国家药品管理秩序及其背后的不特定多数人的生命、健康权，其溯源的归结点为不特定人的生命、健康权。首先，进行形式判断，寻找是否存在被害人。通过对案件事实的了解，本案中并没有被害人，只有因陆某代购的药品而活下去的患者，此时便可以直接得出无罪的结论。其次，患者服用陆某代购的药品后，病情得到了不同程度的缓解，并且比同等治疗效果下金钱成本更低，因此陆某代购药品的行为，对每一个患者的个人生命、健康法益均没有法益侵害性，故当个人法益集聚成超个人法益时，陆某的行为当然不具有法益侵害性。此时即便代购行为被认定为了 “销售行为” ，但由于本罪保护的法益并没有遭受侵害，因此仍然可以得出无罪的结论，此时便是发挥了法益限制解释构成要件规制范围的机能。

溯源性超个人法益还有解释入罪的功能。如在2016 年山东问题疫苗事件中，行为人从陕、渝、吉等10 余个省市的70 多家医院的相关人员手中低价购入流感、乙肝等25 种二类疫苗，未经严格的冷藏储存处理便加价销售到鄂、粤、川等24 个省、市、自治区的247 名人员手中，涉案金额高达5.7 亿元人民币，最终以非法经营罪定罪处罚。〔46〕山东省济南市中级人民法院刑事判决书，（2016）鲁01 刑初字33 号。如果这些疫苗被认定为劣药，则上述行为符合销售劣药罪的构成要件，此时便与非法经营罪构成了想象竞合关系。本案与陆某案的不同在于，陆某代购的药品对患者的生命、健康并没有法益侵害性，而问题疫苗却并非如此，其一旦流入市场必将给成千上万的儿童、成年人造成不可估量的后果，即便问题疫苗卖出后还未使用（即不存在具体的被害人），但仍具有侵害个人法益的可能性（即存在潜在的被害人），故仍然构成犯罪。

（三）独立性超个人法益的立法约束力

就 “独立性超个人法益犯罪” 而言，典型的犯罪之一是非法经营罪。在非法经营罪的行为类型中，又以 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的” 类型行为尤为体现超个人法益的独立性。

在王某非法收购玉米案〔47〕内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书，（2017）内08 刑再字1 号。中，原审法院认为，王某未经粮食主管部门许可和工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，自行收购玉米的行为属于违反国家法律和行政法规的非法行为，非法经营数额218288.6 元，数额较大，其行为已经构成非法经营罪。再审中，内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出， “王某的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第225 条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。” 最终，法院认为王某的行为 “违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程序” ，最终改判无罪。最高人民法院认为，王某从粮农处收购玉米卖予粮库，仅在粮农与粮库之间起到桥梁纽带作用，其收购行为并没有破坏粮食流通的主渠道。〔48〕参见《 “如果判我无罪，今后还要继续收玉米” 》，《新京报》2017 年2 月13 日。但总体来说，目前有关部门对本案的说理均不充分，对于本案背后所反映出的问题选择直接忽视，使得这样一个具有典型意义的案件消失在了历史中，这实在是一件令人扼腕的事。虽然这确实是一个受到称赞的改判，但笔者认为其可以采取更合理且更具示例性的说理，以便为日后类案提供参考，而并非是用 “司法流水线式” 的语言表达令人困惑。此举并非彰显事后诸葛亮的智慧，只是觉得 “法律学者应更积极地从事判决研究之工作，对于有商榷余地之判决，固应详予讨论，提出自己的意见，用供实务参考” 。〔49〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015 年版，第235 页。

独立性超个人法益具有立法批判机能，详言之，立法之初罪刑规范所确定保护的法益，由于种种原因已经不再具有动用刑罚手段保护的必要性，因而否定对侵害此类法益行为予以犯罪化的正当性，即所谓的 “踩刹车” 作用。所以即便立法时因为某些原因导致 “坏秩序” 被规定下来，或者随着社会的发展某些秩序已经不再适应社会需求，在司法实践中依然可以运用独立性超个人法益的立法批判机能筛选秩序的范围，仅将值得动用刑罚手段予以保护的重大性、基础性秩序认定为经济刑法的法益，以期合理限制刑法规制的范围。回归上述收购玉米案，非法经营罪保护的法益为独立性超个人法益，具体是市场准入的管理秩序。非法经营罪以成文的形式明确规定了特定规范的范围是 “违反国家规定” ，限制了构成要件行为的范围。王某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自收购玉米，并将收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库。该行为在形式上确实与国务院《粮食流通管理条例》（2004 年）第9 条的规定相违背。但是该行为是否侵害了经济刑法保护的重大性、基础性秩序，是否具有刑法保护的必要，值得质疑。粮食购销体制既有计划经济体制残余的影响，也有维护国家粮食安全的考虑。在粮食购销体制逐步改革、计划经济影响逐步摒除的今天，如果王某的行为完全不涉及到国家粮食安全，则不应当纳入刑法予以规制。因此其侵害的仅是一般性、普通性秩序，只是行政不法行为，而并非是刑事不法行为。从非法经营罪适用实践看，近年来该罪出现了快速扩张倾向，过于宽泛地介入经济领域，干预经济运行秩序，殊为不当，立法上应设立条文限制其范围，以实现经济发展与经济秩序的合理平衡。