第三人民事侵权赔偿与工伤赔偿不可兼得

范 柯

河南度邦律师事务所，河南 郑州 450018

现如今世界上各国对民事侵权赔偿与工伤赔偿竞合的处理方法不一，主要有兼得模式、取代模式、选择模式和补差模式，模式各有利弊，我国目前采用除医疗费用外的兼得模式，这种模式人为造成社会不公平现象，一些学者认为不科学不合理。

一、按照归责原则，第三人民事侵权赔偿与工伤赔偿不可兼得

第三人侵权赔偿和工伤赔偿竞合时，对第三人适用过错责任原则，对用人单位采用无过错责任原则。从归责原则发展来看，过错责任原则是在否定古代法中的加害责任原则的基础上形成的，在古代法中，加害原则为重要归责原则之一，不论行为人主观上有无过错，如果其行为造成他人损害，就要应承担赔偿责任。1804年《法国民法典》正式确立“过错责任原则”，后世资本主义立法纷纷仿效之，过错责任在此时期得以确立。到了19世纪以后，以机器为主的生产方式，具有高度危险，经常带来重大事故，用过错责任原则处理这些事故，造成不公平等许多问题，再要求受害人举证，侵权主观上有过错，已经非常困难，因此，为弥补过错责任的不足，一些国家通过成文立法或者通过判例，慢慢确立了无过错责任原则，该原则是为保护弱者的利益，对过错责任原则所作强制性补充，即工伤赔偿采用的无过错责任原则是补充原则。在多数人共同侵权的情况下，数人的过错程度便成为决定他们所应承担的责任范围的依据，无过错责任原则并不意味着不考虑受害人的过错和第三人的过错。第三人侵权和工伤责任竞合时，在过错责任原则和无过错责任原则的条件同时存在时，无过错责任原则，只能作为过错责任原则的补充责任原则，只能补充使用，不能抛开过错责任原则，独立使用补充责任原则；当过错责任原则没有条件使用时，即第三人不能赔偿或不能全部赔偿时，才能使用无过错责任归责原则。第三人民事侵权与工伤侵权责任同时存在时，应该优先使用过错责任原则，由第三人对工伤受害人进行赔偿，当第三人不能赔偿或赔偿不足时，才能使用无过错责任原则，由用人单位或工伤保险经办机构对工伤受害人进行赔偿。

二、从价值取向看第三人民事侵权赔偿与工伤赔偿不可兼得

在第三人侵权赔偿与工伤赔偿责任竞合问题上，法学理论界和司法实务界对该问题认识不一，一直争论不休。目前，兼得模式世界上很多国家都不再采用，只有民事侵权赔偿与用人单位工伤赔偿或工伤保险赔偿相比较，在民事侵权赔偿小于工伤保险待遇时，工伤保险经办机构或用人单位应当补足受害工伤职工的工伤待遇。如果可以兼得，也就是利用第三人的过错，惩罚用人单位或工伤保险经办机构，让用人单位或工伤保险经办机构为没有任何关联的三人承担民事责任，不但增加了用人单位的风险，而且用人单位或工伤保险经办机构向受害职工进行工伤赔偿后，也无法向侵权人追偿，显然，不符合民法公平原则的要求，也不符合侵权责任法责任自负的原则；如果可以兼得，造成正常工伤事故受害人获得的赔偿数额，远远低于侵权赔偿和工伤赔偿竞合时所得的数额二者之和，人为造成不公平社会现象发生，不仅违背民法平等保护的法律基本精神，同时也是对司法公平和社会公平提出挑战；如果可以兼得，受害职工所获赔偿可能会超过其所受的实际损害，即获得超额赔偿，违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的民法基本准则。2011年7月1日施行的《社会保险基金先行支付暂行办法》（人社部第15号令）第11条规定：“个人已经从第三人或用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或工伤保险基金。”从部门规章层面，否决了医疗费、工伤医疗费或工伤待遇可以兼得模式。于2011年7月1日施行的《社会保险法》，该法中工伤赔偿和第三人侵权赔偿中的部分项目已明确不得兼得。《社会保险法》第42条规定：“由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”从该条规定看，因第三人行为造成工伤，工伤医疗费用由主体第三人承担，当第三人不支付或无法确定第三人时，先由工伤保险基金行支付，工伤保险经办机构有权向第三人追偿。《社会保险法》从法律层面规定了工伤医疗费不可兼得，工伤保险经办机构对该费用有追偿权。没有参加工伤保险的用人单位，发生第三人民事侵权赔偿与工伤赔偿责任竞合时，按照民法的平等原则，用人单位也应该有同样的权利，不但医疗费不可兼得，其他项目兼得同样也不合理、不公平。第三人民事侵权赔偿与用人单位工伤赔偿或工伤保险赔偿不可兼得，不但使工伤劳动者之间的利益基本平衡，也不致使整个社会产生不公平感，更有利于构建社会的公平正义。

三、第三人民事侵权赔偿与工伤赔偿责任竞合问题应科学、合理和合法解决

当使用过错责任和无过错责任条件并存的情况下，应当使用过错责任，无过错责任原则作为补充；当不能使用过错责任原则时，方可使用无过错责任原则。工伤赔偿与第三人民事侵权赔偿责任竞合时，不可采用绝对兼得模式，可采用有条件兼得，即工伤保险待遇高于第三人民事侵权赔偿时，由工伤保险经办机构或者用人单位，根据《工伤保险条例》规定，在各项目和标准规定金额上补足工伤职工的工伤保险待遇。根据现有法律和相关法学理论，在不损害用人单位和工伤保险经办机构利益前提下，又要充分保护受害工伤职工合法权益，充分发挥工伤保险基金的作用。最为合理的解决路径模式：当发生第三人侵权行为造成工伤，第三人不能支付工伤医疗费用，或无法确定谁第三人时，工伤保险基金或用人单位应当及时支付抢救费用、医疗费用；当受害人在主张赔偿时，首先应当向侵权的第三人主张民事侵权赔偿，当其不能赔偿或赔偿额低于工伤保险待遇时，工伤保险经办机构或者用人单位在数额上而非项目上，为受害人补足其应当享受的工伤保险待遇的差额部分；用人单位或工伤保险经办机构对其支付的抢救费、医疗费和工伤赔偿金，有权进行全额追偿。这种模式我们称作：“侵权人赔偿补差模式。”这种模式不同于补差模式，补差模式是先由保险经办机构向受害人赔偿，不足部分由受害人向侵权人追偿，最后让受害人获得充分赔偿。侵权人赔偿补差模式，首先让侵权人承担侵权损害赔偿责任，符合侵权法规定，侵权人应当承担侵权民事责任的责任原则，当其不能赔偿或不能全额赔偿时，凡参加工伤保险统筹的用人单位，由工伤保险经办机构给予赔偿或者补足工伤保险待遇，没有参加工伤保险统筹的用人单位，参照工伤保险待遇给予工伤受害人赔偿或者补足工伤保险待遇；最终让受害人获得不低于应当享受的工伤保险待遇；对用人单位或工伤保险机构支付的所有费用，有权向侵权的第三人追偿。

四、关于完善处理二者责任竞合的建议

（一）法律法规应明确用人单位或工伤保险经办机构有全额追偿权。《社会保险法》明确规定，对因第三人侵权造成工伤，第三人不支付医疗费或无法确定第三人的，工伤保险基金先行支付，工伤保险基金支付后，有权向第三人追偿。该规定仅限于追偿医疗费项目和追偿主体仅限于工伤保险基金，这样规定是远远不够的，应赋予用人单位追偿权，而追偿的内容不能限于某些项目，而是全额追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定了雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4、5项和第2款规定有两种情况下用人单位或社会保险经办机构有追偿权。工伤赔偿和第三人民事侵权赔偿竞合时，用人单位或工伤保险经办机构承担赔偿责任后为什么不能向第三人追偿？雇主、违法转包的用人单位或被挂靠单位，与第三人侵权造成工伤的工伤受害人所在的用人单位，都是社会的平等的民事主体，权利义务应当对等。不赋予第三人侵权造成工伤的用人单位追偿权，显然违反民法平等原则。第三人侵权造成的工伤，本与用人单位关联不大，事实上第三人侵权的危险性用人单位也无法控制，正如违法转包或挂靠单位对违法承包人或挂靠人无法控制一样，由侵权人承担民事赔偿责任，显然能够实现法律的惩戒和预防作用，不但符合侵权责任法的宗旨，而且也符合社会公平正义的法治精神和理念。为了构建社会公平正义，既要保护受伤害职工或家属和用人单位的合法权益，又要让侵权人承担相应民事责任，必须通过法律赋予用人单位或工伤保险经办机构向侵权人追偿的权利。《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担责任。”2011年7月1日施行的《社会保险法》第42条规定：“由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》和《社会保险法》都从法律层面，赋予了用人单位和工伤保险经办机构向第三人追偿的权利。不过，《社会保险法》明确了工伤保险机构向第三人追偿医疗费的权利，这还远远不够；《侵权责任法》对第三人侵权造成工伤的竞合情形，用人单位或工伤保险机构能否追偿，没有明确规定。我们认为，因第三人侵权造成的工伤事故，用人单位或者工伤保险经办机构，在承担赔偿的范围内，应该具有全额的追偿权，避免用人单位或工伤保险经办机构为没有任何关联的第三人承担民事任，让侵权人逃避应当承担的民事赔偿的法律责任，即不能拿他人的过错惩罚无辜者，对此在法律层面应当作出明确规定。只有这样，才符合民法的公平和平等原则，才符合侵权责任法责任自负的原则。

（二）法律法规可采用侵权人赔偿补差模式。为正确、公平和科学解决第三人民事侵权赔偿和工伤赔偿责任竞合问题，我们建议尽快通过立法，在侵权责任法或工伤保险法律法规层面上采用“侵权人赔偿补差模式”，并赋予用人单位或工伤保险机构全额的追偿权。“侵权人赔偿补差模式”发扬了补差模式不超额赔偿的优点，同时克服补差模式无法追偿的弊端，也克服了让无辜方先行承担赔偿责任之法理不足；不仅使劳动者的利益得到充分保护，同时也使相同等级工伤受害之间的赔偿额基本相当，而且也杜绝工伤保险基金的滥用，让侵权人终局承担民事侵权赔偿责任，更有利于维护社会的公平正义。