论民事诉讼中鉴定意见的适用

河北大学法学院，河北 保定 071000

司法鉴定的意义就在于案件事实通过证据制度得以显现，诉讼程序正当使得人民增加对诉讼制度的信心。［1］我国2012 年《民事诉讼法》对鉴定结论的修改，使得其证据三性得以还原，并且通过完善一系列的制度加以强化。修改内容包括鉴定人出庭制度、当事人具有此程序的申请权等等，这样使得当事人的主体地位得以体现。这些修改对我国的民事司法鉴定制度有积极作用，而这些举措如何适用，在适用中是否存在问题以及如何解决才能更好地发挥证据制度在民事诉讼中的作用。本篇文章以此为出发点来探讨鉴定意见在新民事诉讼法中的适用问题。

一、民事诉讼鉴定意见概述

（一）鉴定意见概念和特征

1.鉴定意见的概念

“鉴定意见”一词源于美国，美国诉讼程序的进行最大特点就是原被告双方为了自己的利益来积极的提出主张。而由陪审团来对案件进行事实认定，然而案件中总会出现一些专业的问题得不到解决，而这些问题就需要专业人士来解答，这就是专家证人的作用，陪审团在认定案件事实时需要有专门知识的人的帮助，也就是专家证人利用专业知识认定案件事实就是最大的武器。民事诉讼中涉及的问题很多，难免会出现要求专业知识极强的领域，所以需要有专门知识的人对专门问题来加以解决，这样使得案件事实更加清楚明朗，法官也能为了当事人的利益做出正确的评判。所谓鉴定，就是对于案件事实中的专业问题，法官为了查明案件事实，需要在科技、手艺、工艺等方面具有顶级技术的专业人才，来对有争议的事实进行研究并且对其有解决办法。［2］我国新民事诉讼法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，使得其并不必然具有证据能力和证明力。由此，鉴定意见应当概括为当案件事实中涉及的问题比较专业的时候，法官利用自己所学不能解决问题时，这时候有专门知识的人就可以发挥自己的作用，从而使得问题得到解决。

2.鉴定意见的特征

第一，鉴定意见是发现并认定事实。人们进行诉讼就是为了让一个公平的第三方来把双方之间模糊的问题得到明确，然而对于一些涉及法官知识所不能及的领域就需要由鉴定人来解决问题，这样法官认定事实时就是在正确的结论中得到认定；第二，鉴定意见具有科学性。鉴定意见不是凭空捏造的，而是根据一定的科学原理以及所具备的知识储备所得到的，其主体是具有专门知识的人，方法是利用科技，依据是科学理论知识和专门知识经验，这样子所得出的结果才是令人信服的结果。第三，鉴定意见不具有唯一性。我们都知道鉴定人有很多，鉴定单位也有很多，当此鉴定结果不能令人信服，而且经过质证不能得出有力的结论，那么此结果可以舍弃。同时鉴定意见带有很强的主观性，这个鉴定人的结果不用，可以用另一个鉴定人的结果，所以先前不用的鉴定结果的灭失也不会影响案件事实，用其他的鉴定结果同样可以得出正确的结论。

（二）鉴定意见和专家辅助人的比较

两者都是用自己所有的专业知识来帮助他人，鉴定意见当案件事实中涉及的问题比较专业的时候，法官利用自己所学不能解决问题时，这时候有专门知识的人就可以发挥自己的作用，从而使得问题得到解决。而专家辅助人的结果是相当于一方当事人的陈述，因为其偏向性比较明显。两者差异在于：第一，资质不同。对于前者对其资格以及名册都有明确的规定，没有在其内的人所做出的结果是不可以当做工具来认定事实，然而后者指仅具有专业知识的人即可，是否登记在册，是否在法律规定的范围内都不需要，比如一个汽修工人对于汽车所遇到的问题就可以提出自己独特的见解；第二，地位不同。前者属于法定的证据种类之一，这样就使得这种结果有了名副其实的作用，可以当成证据来加以利用，而后者则仅代表其个人观点，是否可以采信是由审判法官说了算，并不必然可以认定事实；第三，进入诉讼程序方式不同。前者当事人认为其中所涉及的问题需要鉴定才可以得到正确的结论，那么其可以提出申请，而法院可以根据具体情况来决定是否需要鉴定人介入程序。当然当事人没有提出，然而法院认为不提出则不利于认定事实，此时可以提出，从而做出决定。而对于后者只有当事人提出申请才可以进入到诉讼程序，因为其并没有得到法律的具体规定，只是帮助一方当事人的人；第四，立场不同。前者不具有偏向性，忠于案件事实，公平公正，是什么就是什么，而后者是站在一方当事人的一方，是偏向自己一方当事人的。据此，两者完全不同，我们需要以此来做出正确的区分才可以。

二、两大法系对鉴定意见的适用

（一）大陆法系的鉴定意见适用

德国民事诉讼法规定，鉴定是可以单独作为证据来对案件事实进行认定。［3］在德国，当事人认为其中所涉及的问题需要鉴定才可以得到正确的结论，那么其可以提出申请，而法院可以根据具体情况来决定是否需要鉴定人介入程序。当然当事人没有提出，然而法院认为不提出则不利于认定事实，此时可以提出，从而做出决定。［4］除此之外，2002 年1 月1 日，德国立法强化了对勘验证据和鉴定证据依职权收集的可能性。

就质证过程而言，具体过程由法官把控。具体的质证顺序是，首先由法官对于案件事实不清的时候可以对鉴定的结论和内容来进行质疑，结束之后，当事人在经过法官的许可后可以就自己有疑问的问题向鉴定人进行提问。德国是大陆法系国家，职权主义强烈，所以在询问鉴定人时需要得到法官的许可。［5］因为其浓厚的职权主义色彩，所以在查明案件事实时，法官可以主导询问，而且当事人和律师可以补充询问。而法官在此过程中又可以随时依照职权对这个询问过程进行阻止、限制和制止。德国的法官在当事人提出申请后，是否启动，以及当双方对鉴定结果有异议，要求重新来过，别人并没有决定权，只有当自己认为事实不清时，可以自行决定是否重新鉴定，无须他人干涉。［6］

（二）英美法系的鉴定意见适用

英美法系不存在鉴定人一说，而是有属于自己的称呼，即专家证人。就专家证人的资格而言，美国并没有对专家证人的资格有非常严苛的把控主要表现在两个方面：第一，对于其形态比较宽松，且为避免所谓的鉴定不可诉等问题的发生，规定专家证人只能是具有民事权利能力的自然人；第二，对于其资质也没有非常严格的把控，不需要规定，不需要在册，只要有专业知识，只要其能利用所学能够对案件起到积极的作用，法官认为其对案件的查明有帮助即可。［7］

英美法系国家对于其启动以当事人主义为主，法院职权干预为辅的模式。具体到美国，因为其自由民主的观念深入人心，所以鉴定人的启动和委托完全是由当事人一方自由决定即可。因此由于这种方式，法官在诉讼过程中只是一个聆听者的位置，并不会干预当事人，不能偏袒任何一方，案件事实都是由当事人来提出证据进而发现真实，由当事人来推动诉讼程序的进行。在英美法系国家，当专家证人做出结果，是否能够认定，是否评价为真实，主要通过交叉询问的方式进行。如果专家证人拒绝出庭陈述而仅仅提供书面证言，则其证言将会因为传闻证据规则而被排除可釆性。

在专家证言的采信方面，美国最早的关于专家证言的规则是“弗莱规则”［8］而随后，多伯特规则以及众多案例的积累，专家证人可信性的规则愈加明确。［9］综合而言，专家证言的判断，要综合考量专家意见的可检验性和错误可证实性，鉴定意见的有效性以及科学的误差和可靠性等因素，这样误差越小，可靠性就越高。

三、我国民事诉讼鉴定意见适用中存在的问题

（一）鉴定意见的启动设置不当

1.保护当事人的权利是极其重要的事情，然而对于此程序的启动，虽然是符合当前国情，但是还有一些不妥当之处。我国法律规定了此程序是如何启动的，就是当事人认为此问题需要经过专业知识的认证才可以认定时，就会提出申请，然而决定权却没有，只有经过同意此程序才可以启动，并不是可以随意启动的，这是与有关原则相违背。但同时审判人员认为启动鉴定是有必要的，那么就一定会启动鉴定，跟当事人是否会同意并没有很大的关系。然而这样会有许多的消极影响，还是需要加以改进。

2.因为前面说鉴定的启动是由审判人员占主导的，所以如果对其没有有效的监督制约机制，则会造成权力滥用，从而对当事人的权利不能有效保障。而且当当事人提出申请，法院是否同意，同意或者不同意的理由是什么，标准是否存在，这些都不曾规定，这样就有一定的漏洞存在，消极影响比较突出。同时，法院启动鉴定权会出现错误的时候，那么这种时候当事人如何救济并没有规定，这样就有违民事诉讼的基本原则。

（二）对鉴定意见的质证程序安排缺失

1.立法上对于鉴定人为什么要出庭，出庭的作用和意义并没有规定的非常具体，这样就会导致在实践中鉴定人出庭就没有明确的法律依据。庭审是一个很严肃的事情，查明事实，解决老百姓的困难才是第一要务。但是要想查明事实，证据必须有，然而想要证据能够证明案件，那么就需要对其进行仔细的对质，当然，对于此结果也不例外，当有异议且有必要的时候，要出庭说明情况才可。但是如果制作此结果的主体并不配合，那么此结果并不可以来加以利用。这样会改善之前不出庭的情况，但是法律对于此规定还是不够全面、具体，很容易出现问题，遗留消极影响。

2.虽然规定要当面进行对质，但是在实践中，结果往往不尽如人意，比如鉴定人出庭的时候很少，大多数都是做出鉴定的结论即可，同时也没有任何有效的机制来改善这种情况，这样就会导致诉讼时间过长，诉讼资源得不到有效的利用。所以在立法上不能之规定鉴定人出庭的特定情形，而对于其他情形一些突发的事件如何解决，法律应该有明确的规定，这样才会减少当事人的负担，就不会很长时间自己的案件得不到解决。

3.前文已经论述其与专家辅助人的结果是有很大的不同的。但是两者之间的机制并没有进行设置，这样就会出现一些混乱的情况。比如鉴定人针对案件中的问题提出了自己的见解，同时一方当事人的专家辅助人也提出了自己的见解，但是两者却是不一样的，那么这时候针对这种情况，如何来认定，以哪一种见解作为标准，并没有规定。这时候就需要法官根据内心确信来进行认定。但是一万个人对于一个问题会有一万种看法，这时候对于此问题，每一个法官都有自己的想法，没有相同的标准，这样极会导致不好的结果，也会削弱人民对于司法的公信力。

（三）裁判者对鉴定意见审查标准不统一

由于法律对鉴定结论的修改，使得其证据属性得到体现。但是我们都知道要想使得证据能够对案件起到关键性的作用，就需要对其进行对质。不能因为其实专业人士做出的，就能随意认定，不能说其证明力高，比其他的证据能力都强，这样是不符合法律的。但是如何进行对质认定并没有统一的标准，具有极大的主观性，这样就使得其具有极大的弹性，每个法官看待此事情都有不同的观点见地，那么试问：这样对于我们适用法律是否统一，对于法治建设是否利大于弊？

四、完善我国民事诉讼鉴定意见适用的想法

（一）完善鉴定意见启动规则

鉴定程序的启动应该以当事人申请为主要、必要的时候法院才可以启动。因为我们都知道民事诉讼的目的是保护私权，所以双方当事人都会为了自己的利益而打赢官司，这样的话当事人主动启动鉴定程序会比较妥当。只有在一些特殊情形比如当事人不启动而法院认为只有启动才可以查明案件事实的时候可以由法院启动，这样的话才符合原则。然而一方当事人启动之后，那么法院应当将此告知对方当事人，同时对方当事人可以就此发表自己的意见，而法院应当在全面综合的考虑两者之间的意见后，同时还可以运用专家辅助人来证明是否有必要来启动此程序。再者，法院内部要有与此相匹配的部门，因为启动此程序是由审判该案件的法院说了算，那么启动了该程序，所需要的材料如何提交，提交到哪里是需要有规定的，这样此部门的设立就解决了这些问题，同时也可以由该部门对所涉及的专业知识进行认定判断，从而提出自己的看法。这样这个程序才会有条不紊的来进行下去。

（二）完善鉴定意见质证程序

首先，对于此证据也要进行庭前开示。鉴定意见具有很强的主观性，所以有必要对其进行质证。这样可以使得裁判者决定此证据是否可以采信，这样既可以提高庭审效率，也可以防止对方当事人搞证据突袭；其次，鉴定人要有多种出庭方式。因为鉴定人并不是不可取代的，其出庭与否并不会对案件事实造成根本性的影响，只要其把自己应该说明白的问题解释清楚即可，这样可以减轻负担，提高效率；最后，当鉴定人针对一个问题提出了自己的见解，然而专家辅助人针对同样的问题也提出了自己的看法，但是两者是不同的，如何认定，怎样认定，以哪一种见解为准都是需要明确的问题。因为我国法律将其意见视为当事人的陈述，所以法律应当明确。而且当两种意见形式发生冲突时，应当由审判人员来进行释明，同时询问双方是否需要重新鉴定，如果不同意的话，审判人员可以利用自己的内心确信来进行认定，从而做出公正的裁判。

（三）完善鉴定意见的审查认证规则

为了弄清案件事实，证据的存在必不可少，可能在实践中，有些问题会想当然，这时候就需要法官向老百姓说明情况，从而提供了案件所需要的证据，但是对于证据必须进行客观的对质。鉴定结果作为其中一种，对什么认证，如何认证都是值得探讨的内容。本人认为有两个方面需要加以重视：其一是对审查认证模式的规制。前文也提到，民诉法应当是保护当事人的私权为主的，所以对于其方式应当以当事人双方质证为主，当对其没有异议，可以直接加以认定，相反，不能认定要在最终裁判中进行说理论证；其二是明确内容。其审查的具体内容包括过程是否合法，来源是否不虚假，以及和案件之间是否存在相关性等，这样可以有效防止裁判者自由裁量权滥用，从而保护当事人的权利。

五、结语

每一次法律的修改都注入了大量的心血，都是为了法律的更完善，为了老百姓在遇到问题时能够更加相信法律所带来的力量才是其意义所在。本篇文章以民诉讼修改为契机，针对鉴定意见问题的修改，对其在司法实践中存在的问题提出了一些自己的想法。我们可以在我们自己国情的基础上借鉴其他各国的优秀法律成果，构建与我国民事鉴定意见适用的科学标准。这样在实践中适用鉴定意见才能有法可依，才能确保审判人员有效的辨别判断鉴定证据，改变以往当事人只是形式主义的现状，保护其权利，使民事鉴定意见适用能充分发挥切实有效的法庭服务功能。