浅议正当防卫限度条件

高 昌

山东众成清泰（西海岸）律师事务所，山东 青岛 266035

一、正当防卫的限度标准

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定了特殊正当防卫，针对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力性犯罪，即便是造成不法侵害人伤亡，也不负刑事责任，说明特殊正当防卫不存在限度条件，故而本文中讨论的正当防卫限度问题是针对一般的正当防卫。

（一）正当防卫限度标准不明下的司法异化

《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定正当防卫不能超过必要限度，一旦超过某个限度应当承担责任，但何为“超过必要限度”亦是“过当”的标准应如何判断，在司法实践中差异巨大。司法实践中偏向于从防卫结果出发来判断是否为正当防卫过当，正当防卫的标准不明确容易造成司法实践中的异化。

（二）国内主流正当防卫限度标准的理论观点之剖析

为实现正当防卫制度的准确有效落实，除最高人民法院发表一系列的指导案例、最高人民检察院和最高人民法院的相关解释与答复，理论界也发表了不同的观点和学说，以作为实践的先导。主要有以下几种学说：

（1）武器对等规则。吴允锋副教授认为我国刑事司法实践判断防卫行为是属于正当防卫还是构成防卫过当的主要根据之一就是武器对等规则。①该规则意味着不仅防卫手段应与侵害人的行为手段大体相适应，如果防卫人使用凶器，还要求该凶器与侵害人的大致相仿；如果侵害人没有使用凶器，则要想构成正当防卫也不能使用凶器。

该学说的弊端在于其并不能适用于所有案件，并且也不具有说服力。刑罚剥夺犯罪分子的权益是通过五种主刑和四种附加刑，多为对自由和政治权利的限制，很少会剥夺人的身体健康，而正当防卫行为则可采用形式对等的损害形式，以凶器对抗凶器，以侮辱对抗侮辱，损害的利益在形式上通常也同于不法侵害人所侵害的利益。但不能单纯地以武器对等原则来认定为防卫过当，若只强调武器对等原则，要求防卫人用侵害人用的方法来防卫，根本不可能达到惩治犯罪和保护法益的目的。

（2）法益均衡性规则。该规则在国内得到大多数学者的认可，从法益衡量的角度来确定正当防卫限度标准，是从实质意义上对于正当防卫行为正当性的一种把控。该学说认为，正当防卫行为保护的法益须与侵害的法益基本相当。

但该学说也有不足之处，法益均衡规则不能很好地处理假想正当防卫的案件。若主观上意欲保护的权益和客观上防卫行为造成的侵害相符，则认定为正当防卫，那么社会中会缺少很多谨小慎微的考量，只要有主观保护意识，而不论客观上是否存在危险，放肆打着“正当防卫”旗号的非法侵害行为就会层出不穷，明显有违正义。因此，周光权教授在提及法益均衡说理论时还做了补充，“防卫行为是否适当与适度，还应就侵害和攻击行为的方式、轻重、缓急与危险性，保全法益与侵害法益等因素，并考虑侵害时防卫人可运用的防卫措施等客观情况做出判断。”②故单纯的法益均衡说也不可直接作为判断正当防卫限度的标准。

（3）必要说、适当说、折中说。正当防卫限度问题实质上是正当的度的问题，防卫到什么程度视为正当，超过了哪个界限即为非正当。学界对此一般持三种态度：必要说，正当防卫行为所造成的损害结果必须是制止正在进行的非法侵害所必需的，如果不用使损害结果那么大就可以制止不法行为，而正当防卫人造成了必要限度以外的损害，则认定为防卫过当；适当说，此种学说类似利益均衡说，即正当防卫行为人保护的利益与所侵害的不法侵害人的利益大致相当，没有太大差别；折中说，是该两种学说的平衡，要求防卫人采取的防卫行为是制止不法行为所必需的，既没有超出必要限制，又能适当平衡不法侵害人的权益和正当防卫所保护的权益。

这些学说在法理或者实践上都引起一定的共鸣，但因其太过笼统和流于形式，这些理论在解决具体问题时并不能起到直接的指导作用。

二、限度标准“三大公式法”之构想

通过以上分析，对国内各种学说加以折中损益，结合本国现有的法律实况和实践中遇到的问题，从刑法任务出发，提出了正当防卫限度标准的“三大公式法”构想。

（一）以刑罚手段惩罚犯罪任务下的正当防卫限度之标准

刑法的惩罚犯罪任务可分为三个要点，与犯罪行为“斗争”、用刑罚的手段惩罚犯罪、不惩罚非犯罪行为。那么从每个要点来分析，可以找到正当防卫的限度标准。

1．正当防卫制度与“用刑罚手段惩罚犯罪”博弈下的限度标准

正当防卫权利与国家权力——刑罚权框架下防卫权的行使，要求正当防卫行为有一定的限度。首先是私力救济和公力救济何者优先的问题，有学者认为“正当防卫不仅是一种‘不得已’的应急措施，而且是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的积极手段”，但该种观点在实践中受到了严厉打击，因此得出“公力救济优先”原则，即在防卫时可以采取公力救济的方法，则没有必要再行使自身的正义性。正当防卫权利的行使必须发挥一种补充性作用，不能反客为主。

刑法之所以对刑罚以外的惩罚犯罪行为予以保护，是因为正当防卫的社会效果基本一致于刑罚的社会效果，甚至更优越，其正当性来源和国家权力刑罚行使的正当性来源具有一致性。若要求正当防卫制度达到与刑罚基本上相一致的惩罚犯罪效果，正当防卫在行使时便要有一定的限度，以达到统治阶级所期待的利益和效果，而该防卫限度并不完全等同于刑罚所剥夺的利益程度。为了实现统治阶级的目标，在用刑罚惩罚犯罪时，我国采取的是罪责刑相适应原则，而在用正当防卫行为惩罚犯罪时，虽要求防卫行为有一定的限度，但其考量的因素并非罪行和责任，而是其所具备的正义性因素和损害性因素在权衡和博弈以后能否达到一个社会稳定的值使其具备正当性，而这个正当的值，基本等同于或者大于国家刑罚权的正当的值。

如果只强调严刑重罚和剥夺报复，不但有违人民民主专政的国情，而且与我国的经济基础相悖，不利于国家稳定和社会发展。刑罚制度的正当性，就是对人民利益的保护和对犯罪分子人权保障的较量结果。

综上，将正当防卫限度标准第一个公式的构想概括为“防卫行为的正当性=防卫行为的正义性-防卫行为的损害性≥刑罚的正当性”。

2．刑法“不惩罚非犯罪行为”任务对正当防卫限度的要求

刑法该任务规定了正当防卫行为得以回避国家刑罚的依据，刑法不惩罚非犯罪行为，而正当防卫基于其正当性被规定为符合犯罪形式的非犯罪正当化事由，故而刑法不惩罚正当防卫行为。

正当防卫行为不被认定为犯罪，并非形式上不符合犯罪的构成要件，而是基于实质上没有处罚的必要，正当防卫行为所具有的危害性应当小于犯罪的危害性，没有达到犯罪行为所具备的应受处罚性，这种行为基于期待可能性理论和传统伦理要求被认为是正当的。故而正当防卫限度标准实则是实质意义上罪与非罪的界限，而非形式意义上罪与非罪的界限。正当防卫行为只要未超过限度由非罪变为罪，即可被保护。而要想认定某行为是犯罪行为则一定要遵循刑法认定犯罪的原则和依据，除法益侵害和风险社会预防外，认定犯罪必须从宽。正当防卫作为一种特殊行为，从宽的依据主要是期待可能性和传统的伦理要求及相关的法律文化。

（1）期待可能性。在实施防卫行为时，一般正义的人都会采取该行为，且采取该行为的人一般都会达到该种程度造成该种后果，则认定该防卫行为具有期待可能性，应认定为“正当”不能受惩罚。

（2）传统伦理。忠孝仁义是中华民族的传统美德，自然传统礼制也被认定为治国之法度，五千年传承下来，其权威性仍然得到认可。现今的中国特色社会主义核心价值观与传统伦理更是有相合之处。并且自古以来主张宽容、和谐、人道主义，将防卫行为认定为防卫过当时就更需要谨小慎微。正当防卫行为在多大范围内被认可，超出哪个限度即被认为不正当，实际上就是行为的社会可接受度的最底线问题，是正义的最底线问题。

在实践中认定正当防卫时，不应只考虑法律效果和法学理论，更应当注重考虑的问题是当地的法律文化或普遍的法律文化，不仅以法律素养来评价行为的量刑情节、认定法益均衡、参考法律解释和有关指导，而且要从法律文化角度来考虑防卫行为与法律规定的正当防卫行为的契合程度，普通群众所认为法律规定的正当防卫行为是什么行为，认定该行为作为犯罪是否会引起群众普遍的不满和社会骚动。该种法律文化的考虑并非起着决定性的作用，而是一种关键作用，为了避免“多数人的暴政”和“感性胜于理性”，这种法律文化的感性思考，只能是不可缺少的辅助性因素。

因此，将正当防卫限度标准公式二的构想概括为“防卫行为的危害性=防卫行为的损害性-防卫行为的正义性＜犯罪的危害性”。

（二）保护人民利益任务下的正当防卫限度之标准

正当防卫制度实现保护人民利益任务主要体现在三个方面：防卫人实行防卫行为保护人民利益；正当防卫制度对防卫人利益的保护；正当防卫制度对不法侵害人的利益保障。保护人民利益涉及正当防卫的主观条件，与限度条件的确定没有很大的关系。为避免重复，本节中的人民利益从保护防卫人利益的角度出发。

正当防卫制度设立的目的——惩治不法侵害人VS保护防卫人之对防卫人的保护偏爱。

正当防卫行为在实现刑法任务时着重强调实现刑法的第二个任务，即保护人民利益，而惩罚犯罪的任务退居其次。如果正当防卫作为国家刑罚权的一种外延和私力化表现，自然要满足刑法的第一个任务，即正当防卫行为惩罚犯罪，但不惩罚非犯罪行为，这个任务与正当防卫成立的联系，即正当防卫的起因条件，非犯罪行为正当防卫不得对抗。但通过分析我们可以发现，刑法保护的防卫行为是可以对抗非犯罪的违法行为的，故我们得出结论：正当防卫制度得以存在并非仅是基于它的犯罪惩罚性，正当防卫行为对抗的即便不是犯罪行为而是一般的违法行为，也会受到刑法保护，正当防卫制度存在的更多意义是刑法对正当防卫行为的保护，以及对防卫人的保护。

1997年立法者对正当防卫制度进行了修改，在“超过必要限度”之前加了“明显”两字，“关于正当防卫规定修订的基本出发点就是放宽正当防卫的限度条件，扩充正当防卫的外延，充分关注防卫人防卫时的心理变化，意图避免出现约束、限制正当防卫行为的局面”。③从该种变化也可看出对防卫人的保护偏爱。

尽管行为人所剥夺的利益远大于同等条件下适用刑罚所剥夺的利益，但是基于对正当防卫人的保护偏爱，再加上行为的合理性、自身条件特殊性、主观动机的不得已，共同构成了该行为的非犯罪性。

（三）保护防卫人视角下的正当防卫限度标准

保护防卫人要求从防卫人的角度出发，尽可能地不将防卫行为认定为犯罪。惩罚不法侵害人要求正当防卫剥夺犯罪分子的利益应大致相当于犯罪行为所侵害的利益。保护防卫人则是着重强调了防卫行为的合法性、“非犯罪性”，只要其为法理所容，视为“正当”，则正当防卫行为就该受到保护而免于处罚，而不论其所造成的损害是否得当于其所保护的法益，必要说和法益均衡说作为正当防卫限度标准就没有那么合适了。故正当防卫制度的存在意义并不只是作为刑罚权的一种私力化延伸，更多的意义是将正当防卫行为排除在犯罪之外，对防卫人加以保护。故而在分析限度问题时，偏向于对防卫人的保护。

综上，不满足本章第一节所述两个公式的防卫行为并不能完全被否定为过当行为，若防卫行为的正义性≥防卫行为的损害性，除个别恶劣情形，都应被认定为正当防卫行为。故而，提出正当防卫限度标准“三大公式”之构想，即满足“防卫行为的正当性=防卫行为的正义性-防卫行为的损害性≥刑罚的正当性”或“防卫行为的危害性=防卫行为的损害性-防卫行为的正义性＜犯罪的危害性”或“防卫行为正义性≥防卫行为损害性”三个条件之一的，均应被认定为正当防卫行为。

三、结论

综上所述，正当防卫制度之所以难以准确应用并且在实务中出现司法异化的情况，大都是由于正当防卫的限度难以把握。而无论是法益均衡说还是武器对等原则或是国外的一些理论，虽然给予了很大的指导作用，但均有弊端，本文从刑法的任务出发提出了“三大公式法”的构想，将正当防卫的限度同刑罚和犯罪与伦理中的正义性相结合，通过公式化的计算方法，让抽象的正义性因素和损害性因素进行比量。虽然在衡量的过程中仍然具有不可避免的抽象性，但通过该公式可以清楚得出方法和程序，并且还有一些较为确定的因素如相应刑罚、犯罪等作为参照，可以降低在司法实践中认定正当防卫的难度。

注释：

①吴允锋．正当防卫限度的判断规则［J］．政治与法律，2018（6）：105-121．

②同上.

③郭泽强．主观主义与我国刑法具体问题初探［J］．政治与法律，2005（6）：104-108．