建设工程价款法定优先权之时政辨析

李亚娟

中国化学工程第十三建设有限公司，河北 沧州 061000

一、优先权设定之目的

为了确保建筑工人付出劳动成果后，可以依法取得工资报酬，法律赋予了承包人法定的优先权利，即在发包人不支付工程款的情况下，承包人采取了一定的措施后，仍未获得工程款，则其有权利申请折价或拍卖其承建的工程，就工程折价或拍卖的价款，先于抵押权、普通债权等。

二、优先权的权利主体

《司法解释二》规定，优先权的主体是直接的与发包人订立建设工程施工合同的相对方承包人，又根据《合同法》的有关规定，承包人指的是勘察人、设计人、施工人。施工人又分为承包人、分包人及实际施工人等。那么：

（一）作为承包人的勘察人及设计人是否可以成为优先权的主体

实践中有不同的观点。一种观点认为，既然《合同法》明确规定了承包人包括了勘察人与设计人，那么勘察人与设计人作为承包人，即为直接就依法应当享有法定的优先权。另一种观点认为，勘察人与设计人并非建筑工人，收入相对较高，从保护困难群体的角度出发，优先权的权利主体不应包含勘察人与设计人。

笔者认为，第二种观点比较符合实际。首先，建设工程价款法定优先权设定的目的就是保护建筑工人的合法权利，在建设工程中，建筑工人的人力已经物化到建设工程中，如果因为发包人拖欠工程款，导致建筑工人的血汗钱无法收回，将会给社会带来不稳定的因素。而勘察人、设计人相比建筑工人，收入相对高，不属于法律要保护的特别对象。其次，建设工程施工时，建设工程的勘察及设计已经基本完成，在工程建设之初，建设单位不至于资金紧张或者故意拖欠勘察费或设计费。最后，优先权的行使方式为折价或拍卖建筑工程，所得的价款体现的是工程款，并非勘察费或设计费。

EPC、EPCM、EPC+F等工程总承包人，按照该条文的规定，是与发包人直接签订合同的工程总承包人，应当享有优先权，优先权的范围包括勘察费、设计费、施工费等等。若工程总承包人将部分工程交由施工总承包人时，施工总承包人并没有直接与发包人签订施工合同，不是法律意义上的优先权主体。

（二）实际施工人是否为优先权的主体

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释一）第四条规定，实际施工人包括转包人、违法分包人及借用资质的主体（实际施工人必须是实际上已经参与施工的，并非转包后未施工又转包的当事人，也不是仅仅付出劳务的建筑工人）。笔者认为，不论从法律及司法解释，抑或是立法之本意来讲，实际施工人都不应该为优先权的主体，理由是：（1）《合同法》、最高人民法院的批复及《司法解释二》均明确享有优先受偿权的主体是与发包人签订合同的承包人，不得对法律进行扩大解释。《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定了实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。（2）实际施工人通常情况下，仅仅承揽了承包人的部分工程，其享有工程款的请求权，也仅设定在该部分工程款范围内。如果因一小部分分包工程价款的实现，从而要拍卖整体工程，显然是不合理的。（3）合法的分包人是依法不享有优先权的，如果赋予实际施工人优先权，其实变相鼓励支持转包或违法分包，并且实际施工人将会因为合同无效，反而获得比合同有效更高的利益。

三、优先权的客体

优先权所指的客体应为承包人所投入了人材机等的建设工程，并不是建设工程的增值部分，否则就会造成权利的扩大。值得强调的是，我国实行了“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的优先受偿权，房地是一体拍卖的，对于土地这一部分价值，承包方没有任何的投入，其价值不应该作为建设工程优先受偿权的客体。［1］建设工程折价或拍卖的前提是工程本身是合法建筑，违章建筑因无法进行合法处分，也即无从通过处分获得价款，进而优先受偿。《合同法》第286条规定，工程无法折价或拍卖的话，优先权的目的也即达不到。比如军用设施等就无法折价或拍卖。另外，在建设工程不宜折价或拍卖的情况下，是否可以考虑充分发挥建设工程的效用，将其效用价值所得价款（租金、通行费等）优先支付承包人。（2016）最高法民申字1281号裁定中裁明，因涉案工程为公路建设工程，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。［2］

四、优先权的行使条件

建设工程价款优先受偿权行使应满足几个条件：1.建设工程质量合格（不论合同有效无效，也不论工程已完工或者停缓建，只要建设工程质量合格，就可以主张优先受偿权。）2.发包人不按合同约定支付价款。3.催告。4.建设工程适宜折价或者被拍卖。

五、优先权的行使期限

承包人主张优先权，按照法律规定，应在发包人应当支付工程价款之日起六个月内提起。何为发包人应付工程款之日？笔者认为应区分合同的情况。首先，如果合同有约定付款时间的，应当按照合同约定的付款时间点起算六个月。需要注意的是，建设工程合同具有特殊性，通常会约定按照月进度款付款或按照施工节点付款，这种情况下，发承包双方尚未就建设工程的价款进行最终结算，仅仅为过程中的进度付款的依据，不能将进度款累加视为建设工程的应付价款（除非合同另行约定）。在合同没有约定或者约定不明的情况下，应按照《司法解释一》第十八条之规定确认。也即发包人已经实际接收工程后，不支付工程款的，承包人应在发包人实际接收工程之日起六个月内提起诉讼并主张优先受偿权；工程竣工验收，承包人提交结算申请后，发包人迟迟不予审核或者审核后不予支付工程款或者不按照合同约定支付工程款的，承包人应当在提交工程结算申请之日起六个月内提起诉讼并主张优先受偿权；停缓建项目，承包人起诉时一并提起优先受偿权。

在当前经济形势下，建设工程验收后，发包人往往会与承包人签订还款协议，约定在一定的期限内，发包人分几次将欠付的工程款支付承包人，承包人为了尽早收回工程款，往往会被迫同意。这种情形下，笔者认为应付工程款的起付时间按照双方签订的还款协议约定的时间计算，除非发承包双方因恶意串通损害第三人利益等原因导致还款协议无效。

六、优先受偿权可否约定放弃或者受限制

（一）约定有效

在签订建设工程施工合同前，发包人往往会利用其优势地位，迫使承包人承诺放弃优先权或者设定一定条件限制承包人的优先权，否则承包人就不是完全响应招标文件的要求。发包人为了融资等目的，通常将土地使用权或在建工程抵押给银行，银行为了将来实现债权时对土地使用权或在建工程行使优先权，也会要求承包人承诺放弃优先权或者限定承包人优先权。承包人为了新签工程，作出让步。但事后又想反悔，认为违反了公平原则。其实，在商言商，法院通常也会基于契约自由、交易秩序等原则，认定放弃或限制优先权的承诺有效。

（二）除外情形

发承包双方可以对承包人的优先权进行一定程度的限制约定，但是如果该约定严重损害了建筑工人的利益，则该约定不会被法院所支持。如果因为承包人与发包人约定放弃或者限定优先权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资时，就属于严重损害了建筑工人的利益。［3］

尽管优先权的设立，对于保护承包人乃至建筑工人的合法权益起到了一定的作用，但由于法院、法官等对法律规则理解与认识不同，导致实践中该权利的行使主体与客体等在应用中产生了很多争议，笔者认为，应结合实践中出现的诸多问题，将一定问题上升到立法层面，比如实际施工人的准确释义，是否可以享有优先权；建设工程不宜折价或拍卖时，是否可以考虑将建设工程出租后的租金或通行费用等衍生资金明确在优先受偿权的范围内，以更好地指导实践。