正当防卫之必要限度的界定

余景军

江苏开炫律师事务所，江苏 无锡 214000

2018年9月，最高人民法院发文指出，要鼓励正当防卫，适时出台防卫过当的认定标准。由此，本文旨在探讨正当防卫之必要限度的界定以解决司法实务中针对普通不法侵害行为实施的防卫行为是否构成正当防卫的理论问题。

一、必要限度

（一）必要限度以及与正当防卫之间的关系

学界对必要限度的内涵存在三种主流观点：必需说、基本相适应说和相当说。三种观点都在整体上解释了“明显超过必要限度造成重大损害”，却未体现出其中的两层含义。正当防卫要求防卫行为的力度能够达到制止正在进行、将要实施的不法行为的程度。根据防卫人当时所处的实际情境，“感同身受”地综合分析双方在人数、工具手段等内因，以及时空条件等外因，才能知晓防卫行为需要何种强度才能制止不法侵害。构成正当防卫有限度条件，在防卫行为可能给加害人造成的损伤远大于加害行为造成的损伤时，需要对防卫人的正当防卫权进行限制，以保护不法加害人。在实践中，若存在多项防卫行为能够制止加害行为，即使是为制止不法侵害，也不可在其中选择力度较高的防卫行为，应选择力度最低的防卫行为。以上，“必要限度”的内涵就是在行为当时可供选择的强度最低的但足以制止不法侵害防卫行为的强度。

（二）明显超过的内涵

通过对防卫行为的强度与“必要限度”的比较，前者明显超过后者时，方可认定防卫行为“明显超过”必要限度。

“明显”二字的含义范围较大。对不法加害人形成的实际危险程度可以反映出防卫行为的强度，该危险强度与结果相匹配，危险类别可分为致人轻伤、致人重伤、致人死亡。只有防卫行为给不法加害人的身体或生命形成的危险强度比前文所述的“必要限度”给不法加害人的身体或生命形成的危险强度至少高出一个层级，才能认定防卫行为“明显超过”必要限度。防卫人在进行防卫时，无法得知他能够冷静、客观地知晓自己的防卫行为是否超过了必要限度。故“明显超过”必要限度是指防卫人实施的防卫行为给不法加害人的身体或生命形成的危险强度比前文所述的“必要限度”给不法加害人的身体或生命形成的危险强度最少高出一个层级。

在于某案中，在当时情境下，显然于某“持刀捅刺对方”是所能采取的“必要限度”，除此没有多余选择来制止不法侵害。因此，其防卫行为不能认定为“明显超过”必要限度。在昆山龙某案中，分析于海某的防卫行为时，陷入极端恐惧状态的于海某将龙哥不小心掉落在地的刀抢去并反砍对方，以此来确保自己不受到对方的伤害和致命威胁。根据实际情况，显然“抢刀”的防卫行为是当时于海某所能采取的“必要限度”，没有比这种方法更低的能够有效制止不法侵害的选择了。故于海某的防卫行为不属于“明显超过”必要限度。

（三）重大损害之内涵

在多数案件中，防卫行为造成的结果都体现为对加害人身体或者生命造成的伤害。《刑法》中的“重大损害”是指不法加害人重伤或死亡，轻伤不包含在内。有学者指出：“造成重大损害具有相对意义和绝对意义两重含义。在相对意义的层面上，造成重大损害意味着防卫行为所造成的损害远大于不法侵害可能造成的损害，二者之间差距悬殊；在绝对意义的层面上，造成重大损害意味着防卫行为造成了不法加害人死亡或重伤的后果。防卫行为只有同时符合上述双重含义，才能被认定为造成重大损害。”①司法实践中，发生了造成不法加害人轻伤的防卫行为也被认定为“造成重大损害”，这显然混淆了“重大损害”与“损害”的含义。

（四）造成重大损害与明显超过必要限度之辨析

关于二者的关系，学界存在双重条件说和单一条件说两种观点。在双重条件说的理论中，二者是互相独立的关系，需同时满足，为目前主流观点。②在单一条件的理论中，二者具有同一内涵，在实践中，直接判断防卫行为的结果是否“造成重大损害”即可。③在于某案与昆山龙某案中，应用双重条件说的前提下，对防卫过当的辨别，先看其行为是否“明显超过必要限度”；若是，才需要进一步判断其行为是否“造成重大损害”。而应用单一条件说的前提下，对防卫过当的辨别，直接看其行为是否“造成重大损害”即可。在实践中，无论是于某的防卫行为，还是于海某的防卫行为都被认定为正当防卫。因此，双重条件说的理论更符合当下司法实践的需要，更具合理性。即二者在辨别是否构成防卫过当的过程中，需要同时满足，缺一不可。

二、防卫过当

（一）司法实践中的防卫过当认定

根据《刑法》规定，一个防卫行为除了特殊防卫之外，在行为明显超过必要限度时，也造成了重大损害后果即可构成防卫过当。实践认定防卫过当通常有两种情形：第一，应用单一条件说的理论，直接看防卫行为是否“造成重大损害”，如果造成了重大损害，则该防卫行为就属于防卫过当。第二，通过考量各方面的因素，综合认定防卫行为构成防卫过当。④但实际上在司法过程中，存在着严重的“唯结果论”倾向，许多都是根据第一种情形加以认定，单一条件说理论在实践中的影响根深蒂固，一旦防卫行为造成了不法加害人重伤等重大损害后果，正当防卫失去现实基础也就会被认定为防卫过当。这种“唯结果论”倾向深受前文所述的单一条件说理论的影响，会削弱司法的公信力，存在明显的不足和缺陷。

（二）防卫过当的责任形式

通说认为防卫过当的责任形式一般为过失，仅在特殊情况下为故意。⑤在司法实践的防卫过当案件中，有造成不法加害人重伤或者死亡这两种重大损害结果，在此分两种情况予以讨论。

第一种是造成不法加害人重伤的案件中，其责任形式往往被认定为故意。这是片面理解了刑法中的“故意”。防卫行为除了特殊防卫之外，只有在明显超过必要限度、造成重大损害时方能构成防卫过当。所以防卫人明知自己的防卫行为明显超过了“必要限度”，会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，才构成刑法上的故意。但即使构成了防卫过当，它本身仍是一个防卫行为，包含着防卫人的防卫意识，说明防卫人意识中是为了制止不法侵害而实施防卫行为，他不会认识到自己的行为会导致危害社会的后果，反而坚信自己的行为是正当、合法的，我们不能以心理学中的“故意”代替刑法中的“故意”。在多数场合，防卫人无法认识到自己的防卫行为已经明显超过必要限度，更不希望看到危害社会的结果发生，更不可能希望或者放任这种结果发生，故防卫过当的责任形式只能是过失。

第二种是造成不法其责任形式通常被认定为过失。若防卫行为致人重伤不属于防卫过当，而致人死亡属于防卫过当，防卫行为确实也产生了不法加害人死亡之结果，防卫人可能是有意识地以伤害行为对不法侵害进行防卫，但由于过失造成了对方死亡的损害结果，其中的伤害行为符合刑法关于正当防卫制度规定的合法行为。而刑法否定的是由于过失造成不法加害人死亡的事实。所以，只能就过失造成不法加害人死亡的范围内追究防卫人的责任，故意伤害已被合法化，不能认定防卫人构成故意伤害致人死亡。若防卫行为致人重伤就属于防卫过当，防卫行为最后导致了不法加害人死亡，刑法否定的既有不法加害人重伤的事实又有不法加害人死亡的事实。在这种情况下，防卫人既可能构成故意伤害致人死亡，也可能构成过失致人死亡。综上，在判断防卫过当责任形式的时候，第一步要确定归责的基础事实，即防卫行为致人重伤还是死亡；第二步要看防卫人是否明确认识到该事实的发生并且是否希望或者放任该事实的发生；第三步要看防卫人是否意识到自己的防卫行为明显超过必要限度。⑥

注释：

①张明楷.刑法学（第5版）［M］.法律出版社，2016：312.

②高铭暄，马克昌.刑法学（第7版）［M］.北京：北京大学出版社，2016：134.

③黎宏.刑法学总论（第2版）［M］.法律出版社，2016：141.

④尹子文.防卫过当的实务认定与反思［J］.现代法学，2018（1）：178-193.

⑤黎宏.刑法学总论［M］.法律出版社，2016：141.

⑥尹子文.防卫过当的实务认定与反思［J］.现代法学，2018（1）：178-193.