认定屏蔽视频广告构成不正当竞争的研究

陈雨兰

摘 要：在互联网的大时代背景之下，应运而生的商业模式不断创新和迭代，不正当竞争行为的认定也存在新的挑战，困难重重，2019年4月23日修订并生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）第十二条即是对互联网环境下的不正当竞争行为的规定，这是立法适应时代发展的一大体现，但在具体的司法实践中的可操作性仍然存在很大的问题，同时在理论界也存在争议。本文将以具体司法案例作为分析问题的出发点，对屏蔽视频广告的行为进行定性，进而对该类行为被认定构成不正当竞争行为进行论证，同时对目前主流的理论观点及原则进行剖析，以求得出更合理完善的理论支撑来认定屏蔽视频广告构成不正当竞争行为。

关键词：屏蔽广告;不正当竞争;商业道德;商业模式

共享资源、免费模式及用户资源变现已经成为互联网时代的标签，且在不同的市场领域，用户资源也已经逐渐成为了核心竞争力。而经营者乃至竞争者采取免费模式，提供共享资源等手段，都是为了获取一定的用户资源，再进行不同方式地变现;网络视频的市场亦不例外。对于观看网络视频的用户，目前都能享有免费观看大部分视频的权利，当然不可避免地需要观看一定时长和数量的广告。视频网站的经营者以这种看似免费的模式吸引自己的用户群，以用户资源作为自身的竞争优势，吸引广告商在该视频网站投放广告，收取广告费用，进行用户资源变现。这种商业模式无疑是一种用户、视频网站以及广告商共赢的模式。但随着屏蔽广告的行为出现在网络视频的市场中，便打破了共赢的商业模式，截取了一定的用户资源，视频网站的收益大幅减少，对原有的“免费+广告”的商业模式提出了巨大的挑战。认定广告屏蔽行为的性质尤为关键，完善现有判断原则的不合理之处，从而构建视频网站市场合法有序的竞争秩序。

屏蔽广告的行为本质上都是通过用户自主选择进行的，而屏蔽广告的途径主要有浏览器、路由器以及专门研发用以屏蔽广告的独立插件。浏览器经营者、路由器公司以及独立插件的开发者，均在各自运营的载体上增加屏蔽视频广告的功能，并声称为用户提供便利。一旦用户通过具有屏蔽广告功能的浏览器、路由器和独立插件来观看视频，上述三者的经营者也就将这些用户吸纳为自身的用户群。所以屏蔽广告的行为的确会使视频网站的经营者丧失用户，同时会为浏览器经营者、路由器公司以及独立插件的开发者带来用户。

因此，广告屏蔽行为的出现已经引发多起诉讼案件，通过在检索平台的检索，该类案件的裁判结果均为认定实施屏蔽广告行为的一方构成不正当竞争。可见，在司法实践中，对于该类行为的违法性认定是一致的，但裁判依据却并不相同，现有的法律规定以及理论基础是否足以支持该裁判结果，值得探讨。

通过对相关案例的梳理，各法院在新反法颁布之前，均依据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第二条的一般规定来审理，核心在于认定存在竞争关系的前提下，判断屏蔽广告的行为是否违反商业道德或诚实信用原则;而新反法的颁布，并没有实质上改变这一裁判思路，仅有少数法院直接依据新反法第十二条进行审理，第十二条第一款、第二款第四项进行判决，其中第二款第四项属于兜底条款，在适用时仍是对诚实信用、商业道德的判断。由于屏蔽广告的行为并没有纳入第十二条的列举性规定，因此第十二条的规定并不能直接得以适用，既然如此，新反法第十二条的规定在该类案件中作用仍要依靠第二条的一般规定，那么新反法的优越性又如何体现？

新反法第十二条被称为“互联网条款”，毫无疑问，互联网条款的产生是适应时代法治发展的需要。其作为特殊条款仅适用于互联网领域，但不意味着在互联网领域发生的各类不正当竞争行为仅受该条规制，仍应符合新反法所有条款的要求。互联网条款所列举的不正当竞争行为自然无法穷尽快速变化的互联网环境下经营者的不正当竞争行为，因此该条第二款第四項为“兜底性条款”，体现立法的严谨态度，由司法机关在日新月异的互联网时代下所产生的竞争行为作出判断。互联网条款的设立，本身就是一种突破和进步，但是不可否认其在具体案例的实际适用时仍然存在很大的问题。

正如上文所言，屏蔽广告的案件层出不穷，法院的裁判结果也大体一致，但是不同的法院裁判的理由不同，大部分法院的做法依然是适用新反法第二条原则性规定，即使有个别法院援引互联网条款，但最终也落脚到该条的第一款原则性规定和第二款第四项的兜底条款，即又回归对新反法第二条的一般条款中的商业道德以及对竞争秩序的扰乱程度的判断。另一方面，该条第二款中却明确要求互联网经营者的不正当竞争行为以“通过影响用户选择或者其他方式”进行的，但对于网络用户而言，屏蔽广告的行为在前期显然是为其带来便利的行为，因此往往都是由其自主选择产生的。最后，屏蔽广告的行为显然无法匹配互联网条款列举的不正当竞争行为。综上所述，在具体案例中，如何认定屏蔽广告的行为构成不正当竞争行为仍然没有真正可操作性的法律依据。

认定屏蔽广告的行为构成不正当竞争行为的基础必然是两者具有竞争关系。互联网因其所覆盖范围之大，涉及领域之广，对于竞争关系的判断已经不再局限于传统的同业竞争者之间，不再仅以提供的服务或商品是否相似或具有可替代性作为竞争关系有无进行判断。视频经营者与实施屏蔽广告一方具有竞争关系，在各个法院的裁判文书中得以明确。在优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案中[1]，北京市第一中级人民法院认为，竞争关系的构成应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。在爱奇艺诉极科极客“极路由”屏蔽视频广告案中[2]，北京知识产权人民法院认为，在互联网时代，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。在爱奇艺诉“电视猫 More TV”广告拦截案中[3]，上海市浦东新区人民法院认为，凡是以不正当手段谋取竞争优势或者损害他人正常经营活动的行为人与被侵害人间均构成反不正当竞争法上的竞争关系。可见，各个经营者之间是否具有竞争关系，关键在于经营者是否通过某种手段谋取不正当的竞争利益或竞争优势，同时损害其他经营者合法的利益，包括经营者之间的目标客户群、交易机会等程度和广度，而不论经营者是否处在同一行业。

在竞争关系存在的大前提下，如何论证屏蔽广告行为的不正当性？首先，应当判断法律是否应当保障商业模式的利益。与视频网站通过免费视频的方式吸引用户后将资源变现的商业模式相同，实施屏蔽广告行为的经营者也在建立一种通过屏蔽广告的方式将视频网站的用户转化为自己的用户群体的商业模式。但众所周知，商业模式的显著特点就是创新性，只有能够抓住时代发展过程中的机遇，建立创新的商业模式，才能取得成功;正因此，商业模式是不断变化的，并不是确定的，法律难以保护一项始终处在变化过程中的客体。进一步分析，如果法律将商业模式作为可保障的客体，则意味着屏蔽广告从而获取用户资源的商业模式应当受到保护;试问，为屏蔽广告所采取的技术手段同样实现了用户资源转移的目标，法律是否也应当保障该技术手段的权利？显然，答案是否定的。法院在裁判理由中均明确商业模式不具有可保护的竞争性法益，但是经营者经由商业模式所产生的利益才是受新反法保护的法益。因此，并不能因商业模式具有可保护性而认为屏蔽广告的行为是不符合新反法所保护的法益。

那么在此类案件中，应当受到新反法保护的法益是什么？在互联网时代，真正的竞争力是流量竞争，而流量代表的就是用户量。视频网站采用提供免费视频的方式增加自身的用户量，但是用户同样要负担在观看视频之前或之中不能快进也不能关闭广告的时间成本。一方面，视频网站以自身存有的流量作为广告商向其支付广告费用的筹码;另一方面，当用户不愿意花费时间成本时，可以选择付费办理会员过滤广告;视频网站正是将这两方面的收费作为网站经营的重要收入。因此，视频网站播放广告无不正当之处，也是其向用户提供免费福利的基础，经营者并没有在用户不支付任何对价的情况下提供视频的义务。相反，屏蔽视频广告的行为如果不加以规制，该技术被肆意运用，那么运行视频网站的经营者无法从中获利，使相关网站等无法运营，网络用户也无法再享受到免费视频提供的福利，最终也会造成用户权益的损害。因此，新反法应当对视频网站经营者以“免费+收费”的商业模式所产生的经营利益给予保护。

目前，在法院裁判此类案件时，一般都以新反法第二条是否违反法律和商业道德为标准。但是，法律并未将此类行为纳入互联网条款列举性的不正当竞争行为，只能以主观性极强的商业道德为标准进行行为定性。浏览器经营者利用部分视频网站需要依托浏览器为载体进行经营的基础，抓住用户需要先进入浏览器后登陆视频网站的先机，浏览器以其自带的广告屏蔽功能，将不愿在视频网站支出时间或金钱对价的用户吸纳为自己的用户。可见，浏览器经营者以其优先于视频网站与用户接触的机会，攫取视频网站的部分用户资源，侵犯视频网站的经营者利益。浏览器经营者会以用户系自主选择使用屏蔽功能作为其不正当行为的抗辩，但不可否认，其利用屏蔽广告功能吸引来自视频网站的用户完全是迎合用户的需求，而迎合非合理需求谋取自身不正当利益是对视频网站公平竞争权利的破坏，显然违反商业道德。

把用户的此项需求定义为非合理需求是否与新反法将消费者利益同样作为应当保护的法益相违背？其实不然，新反法之所以同样保障消费者利益，是由于维护公平的竞争秩序最终的受益者是消费者，因此竞争秩序与消费者利益是相辅相成的。如果用户一味追求观看无广告视频，同时也不愿意支付会员费，那么长此以往，视频网站既失去用户支付会员费的收入，也失去广告商愿意投入的广告费。当视频网站缺乏足以支撑网站运营所需的费用时，自然也无法为用户提供免费视频，最终受损的依然是用户的利益。因此，用户在观看视频时的选择权是应当受到保护，但这种选择权应当有范围的局限性，即用户要在支付所观看免费视频对价的基础上，选择观看广告或者付费充值的两种模式，用户对于对价的形式具有充分的选择权，这样才能在消费者利益与经营者利益两者之间达到平衡。如果网络用户通过其他途径或使用其他技术手段，拒绝支付该对价，选择屏蔽视频广告，这显然是一种不公平的做法。如果允许这种行为的存在，那么对于视频网站的经营者而言，损失巨大，这种行为属于破坏原有的竞争秩序。

在司法实践中认定屏蔽广告行为是不正当竞争行为仅凭商业道德或消费者利益判断并不客观，需要引入其他的原则进行多重认定。目前主要有两项原则：一为非公益必要不干扰原则，即屏蔽广告行为只有出于维护公共利益的必要，才能介入视频网站的经营，干扰其商业模式和两者的竞争秩序;二为利益衡量原则，即对视频网站、网络用户及屏蔽广告的经营者三方的利益进行比较，维护正当合法的利益。对于非公益必要不干扰原则而言，其将屏蔽广告的竞争行为视为干扰正常视频网站经营模式的行为，那么作为实施屏蔽广告的经营者就应对“干扰行为符合公益目的且是必要进行的”承担举证责任;这不符合一般侵权案件中举证责任的分配，将难以举证的部分交由屏蔽广告一方承担，也无法真正维护公平的竞争秩序。对于利益衡量原则而言，屏蔽广告行为的出现给视频网站带来的负面影响是直接可见的，给用户带来的负面影响需要周期显现;但反观实施屏蔽广告的经营者一方，充分利用网络用户想要完全免费视频的心理，带走视频网站的用户，破坏视频网站的商业模式，损害视频网站正当的经营性利益，而自身从中获利;其最终目的仍是为了通过视频网站已有的用户来实现自身的经营利益。

综上，屏蔽广告与视频网站的经营者一同竞争用户群体所带来的流量价值，符合存在竞争关系的大前提。根据对屏蔽广告行为的性质分析，其对“免费+付费”的商业模式进行破坏，违反商业道德，最终也将损害网络用户的权益，因此屏蔽视频广告的竞争行为具有不正当性。但由于该行为无法匹配到新反法第十二条所列举的具体行为，因此更多依赖商业道德或损害消费者利益进行认定。在引入其他原则的审理屏蔽广告类的案件时，并没有固定的利益优先顺序，应当随着互联网的发展，在案件审理的过程中，根据实际情况衡量各方利益，更加合理地运用非公益必要不干扰原则，以获得更具说服力的裁判结果，并达到维护公平的竞争秩序和消费者合理利益的最终目标。

注 释

[1] 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号判决书。

[2] 参见北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号判决书。

[3] 参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第143号判决书。

参考文献

[1] 孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，《法学家》，2018年第1期。

[2] 石丹：《视频网站“广告过滤”问题研究》，《清华知识产权评论》，2017年第1期。

[3] 吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，《法学研究》，2016年第2期。

[4] 刘晓纯，李舒頔：《浏览器过滤贴片广告功能的不正当竞争属性》，《天津法学》，2016年第32期。

[5] 焦萍：《论反不正当竞争法视阕下视频网站商业模式保护》，《电子知识产权》，2016年第9期。

[6] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准———兼评“非公益必要不干扰原则”》，《法学》，2015年第5期。

[7] 兰磊：《比例原则视角下的<反不正当竞争法>一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》，《东方法学》，2015年第3期。

作者信息：陳雨兰（1996—），女，福建莆田人，上海大学法学院2018级经济法学专业，法学硕士研究生。