从各国软件专利保护制度的变迁浅析中国软件专利保护制度的未来发展趋势
2020-11-28崔英颖杨晓林
崔英颖，杨晓林
从各国软件专利保护制度的变迁浅析中国软件专利保护制度的未来发展趋势
崔英颖，杨晓林
（国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100081）
从美日欧三大专利国和地区的计算机软件经济技术发展的角度来辨析其软件专利保护制度变迁的过程以及带来的影响，并分析中国计算机软件经济技术的发展过程，以及对应的软件专利保护制度的变迁历程，进而预测中国未来对于软件专利保护政策的进一步调整方向。
计算机软件；人工智能；经济技术；专利保护制度
1 前言
随着计算机软件行业的飞速发展，计算机软件的使用越来越普遍，重要性也更加凸显出来。作为新兴的技术行业，计算机软件行业具有技术累积性强、产品更新换代速度快等特点。从计算机软件诞生以来，其专利保护已经引起越来越多国家的重视。关于计算机程序的发明是否可以被授权，在具体的认定标准和审查标准上各个国家和地区由于各方面的利益考虑有所差别。美日欧三大专利国和地区分别根据对自身软件行业以及自身市场发展状况的评估，做出了对计算机程序专利保护制度的不同选择，他们做出各自选择的理由是计算机程序的专利授权是否会影响知识创新和软件产业及相关市场的发展，也就是说每个国家都综合考虑了各自的国情，在符合各自政策、平衡各方利益的前提下制定了审查基准，而其中的关键点是解决利益平衡、成本效益和社会总福利最大化的问题。中国对于涉及计算机程序的发明的保护政策一直持谨慎的态度。然而，随着计算机软件技术的飞速发展，以及即将到来的人工智能时代，涉及计算机软件技术的专利保护政策将如何应对计算机领域的这一巨大变化，目前的专利制度需进行怎样的变革以适应这个信息文明时代，是每个知识产权人关心并亟待解决的问题。
由于计算机程序专利保护制度的发展从根本上来说是要解决各国社会的利益平衡、成本效益和社会总福利最大化的问题，因此，笔者试从美日欧三大专利国和地区的计算机软件经济技术发展的角度来辨析其软件专利保护制度变迁的过程以及带来的影响，并分析中国计算机软件经济技术的发展过程，以及对应的软件专利保护制度的变迁历程，从而预测中国未来对于软件专利保护政策的进一步调整方向。
2 美日欧的经济技术发展对软件专利保护制度变迁的影响
对于计算机软件是否给予专利保护，大部分国家的态度都经历了拒绝、开始接受、扩大保护的阶段，这一过程经历了几十年的演变。以下将按照不同历史时期分析不同经济技术发展阶段对软件专利保护制度的变迁影响。
2.1 20世纪60年代至70年代（拒绝专利保护阶段）
2.1.1 美国
20世纪60年代，随着计算机应用的普及，美国的计算机软件产业开始兴起，到了60年代后期，美国计算机生产巨头将计算机的硬件与软件分开销售，软件产业得到了更进一步发展。
在这个时期，软件厂商如雨后春笋般发展起来，成为二战后发展最快的行业。据统计，1970年美国的软件销售收入达到了14亿美元。软件产业的快速发展，使美国政府开始考虑计算机软件是否需要专利保护。但是，在1966年由知名学者、计算机软件产业的主要厂商代表以及美国专利商标局的高层官员共同组成的特别专家委员会提交的《关于计算机软件专利性质的报告》最终否定了软件的可专利性。
直到20世纪80年代初，拒绝为软件提供专利保护的思想在美国一直占据主流地位。在这一阶段，美国在世界软件业中占据绝对的主导地位，美国国内的软件厂商的技术竞争并不算激烈，基于这些原因，美国在软件发展的初期选择了不采用专利保护的态度。美国专利商标局（简称 “USPTO”）每年授权的软件专利不超过900件，每年软件专利占整个专利授权量的比例不足2%。
2.1.2 日本
20世纪60年代以来，日本诞生了信息服务行业。此后，随着计算机技术的急剧发展，专门做软件开发的企业相继出现。进入20世纪70年代后，IBM在亚洲市场的占有率达到了70%，为了对计算机行业进行保护和培养，日本政府树立开发支援项目，在进口贸易上限制IBM进入日本市场，从而推动了日本计算机企业的发展。
这一阶段，虽然日本迫于美国的压力，对计算机软件主要采取版权保护的政策，然而，由于日本的软件业发展迅速，面对国内企业的诉求，再基于经济利益的考虑，日本对软件的专利保护还是较为开放的，出现软件专利授权的个案远早于美国。而且，1975年日本特许厅（简称“JPO”）制定的《关于计算机软件的发明专利审查指南》就规定了计算机软件申请方法专利，而且，软件和硬件结合为一个整体并作为硬件的工具对数据进行处理，或者对硬件实施相应的反馈控制时，可以获得专利法的保护。
2.1.3 欧洲
欧盟下属的国家众多，各国的软件产业发展步调也不尽一致。总体上，欧盟的软件产业历史基本上比美国晚了10年。20世纪60年代到70年代，是欧洲软件业的初创阶段，欧洲的软件业基本上是依靠美国的几个大项目往前发展，而且，欧洲的专利制度中，“技术特征（technical character）”是可专利性的必要条件。因此，虽然软件产业在欧洲已经起步并稳步发展，但其远远无法与美国的软件产业分庭抗礼，加之专利法中“技术特征”的制约，促使欧盟在这一阶段对软件的可专利性持否定态度。
2.2 20世纪80年代至90年代（开始专利保护阶段）
2.2.1 美国
20世纪80年代以来，计算机软件技术得到飞速发展，软件已经脱离硬件独立存在并开始对社会生产发挥巨大的推动作用。在这一时期，由于台式计算机有了长足的发展，从而带动了软件商品的快速发展。当时，美国的软件生产成本很低，产品利润巨大，美国市场也成为软件销售的最大市场。据美国计算机行业部门的统计，1985年，软件的销售额是160亿美元，1988年达到了270亿美元，1994年达到了339亿美元，增长速度十分迅猛。计算机软件的巨大利润，不仅推动了计算机行业本身的发展，而且更加巩固了美国在全球的经济霸主的地位。
软件产业的飞速发展，使产业界迫切需要为软件谋求知识产权保护，以巩固美国在全球的软件产业方面的霸主地位。在这种背景下，美国的主流观点开始趋向于扩大可专利主题范围，专利保护开始对软件敞开了一丝缝隙。1981和1987年，USPTO分别修改《专利审查指南》和制定《软件专利审查指导原则》，调整了计算机软件的专利审查基准，大大放宽了有关的限制。虽然软件本身仍然不受专利保护，但是软件所控制的硬件运行方法或者运行步骤，可以作为方法申请专利。
2.2.2 日本
进入20世纪80年代，日本计算机软件发展速度加快，到80年代后期，软件行业也达到极盛时期。1989年，软件行业销售额达到7万亿日元，软件企业超过7 000家。软件产业的发展促使JPO对软件专利保护政策进行进一步细化和调整，以不断放宽保护范围。在宽松的专利政策的推动下，日本此阶段与软件相关的专利申请数量剧增，授权数量也随之水涨船高。
2.2.3 欧洲
进入20世纪80年代以后，个人计算机的出现为软件产业带来了无限商机，这一时期也是欧洲软件行业近30年来的鼎盛时期，涌现了大量的巨头公司。从1985年欧洲专利局（简称“EPO”）审查指南修订至20世纪90年代中期，欧盟的态度开始发生转变，肯定了用计算机程序控制的发明的可专利性，逐步对软件相关发明的专利保护敞开大门。
2.3 20世纪90年代中期至21世纪（扩大专利保护阶段）
2.3.1 美国
进入20世纪末期，社会生产对计算机软件的借重和倚赖逐步加深，软件产业开始变成经济增长中不可缺少的催化剂，计算机软件业在美国得到了前所未有的重视。
在这一阶段，美国政府不仅制定各种优惠政策，为软件发展创造良好的外部环境，而且非常重视基础设施建设，自1992年提出“信息高速公路”基础设施计划，到2001年美国政府累计投资近4 000亿美元发展电信和计算机技术。据统计，1996年软件的销售额达到了462亿美元，1998年软件业的收入达到1 280亿美元，从业人员为80.96万人；到2000年，美国的软件产业占全球软件市场销售总额的60%以上，几乎垄断了全世界的操作系统及数据库市场。
在这一背景下，继续将软件排除在专利保护之外不符合美国的经济利益。计算机软件与传统工业应用系统结合后的整体系统、软件算法与传统工艺流程结合后的新工艺方法等，已经顺利成为专利法的保护对象。
随着互联网经济和电子商务的发展，USPTO又将知识产权保护的范围拓宽到互联网领域，将专利保护延伸至商业方法软件，USPTO创建了“技术中心2100”，专门审理由计算机执行的商业方法专利申请；近年来，人工智能的发展浪潮愈发高涨，USPTO随之明确承认人工智能可以通过专利申请分类系统下的第706类这一明确类别来申请专利。此外，USPTO中审查现有技术的两个技术审查组专门负责审查针对人工智能算法的申请。受到这一政策的鼓舞，美国申请的人工智能专利和提出的专利申请的数量呈指数级增长。
2.3.2 日本
到了20世纪90年代，日本高涨的泡沫经济开始崩溃，从1993—1995年，软件行业总企业数减少到5 000家，软件从业人员也减少到40万人。但到了1995年，互联网的兴起和普及，转折开始出现。1996年开始，互联网带来的电子商务的市场规模据推算已达到285亿日元，比1995年增加了40倍。而且，美国在同一年开始对软件开启全方位的专利保护，日本企业在国际化的进程中也积极谋求全球范围内的技术优势，为了维护本国企业的竞争优势，JPO在1997年公布了新修订的《计算机软件相关发明审查指南》，将“存有计算机程序的计算机可读存储介质”纳入可专利的范围，进一步刺激了日本软件产业的发展，计算机软件的申请量进一步增长。
进入21世纪，软件行业的市场规模仍在扩大，2001年软件销售额达到8兆2 461万日元。与此同时，日本的电子商务开始流行，到了2001年，B to B市场规模比2000年增加了约58%，B to C的市场规模比2000年增加了约80%。为了进一步适应软件行业的高速发展，维护日本的经济利益，2002年修改的《审查指南》将软件的专利保护力度做了进一步扩大。修改后的《审查指南》规定，计算机程序存储在诸如CD-ROM或磁盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件；并明确地把软件当成是有形的“物品”纳入物的发明中，禁止未经授权从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式。
2.3.3 欧洲
20世纪90年代以来，欧洲的软件产业持续发展。1995年西欧国家个人计算机标准软件的销售额达20亿美元，而且购买整包软件的数量有特别增长的趋势。此外，软件科技“新贵”爱尔兰的软件产业经济开始腾飞。到21世纪初，爱尔兰的软件业从业人员达到3万余人，几乎占全国人口的1%，软件开发一度成为世界第一，年软件出口达120亿美元。伴随着欧洲软件市场的进一步扩大，欧盟进一步放宽了软件专利的保护条件，截至2000年初共向20 000余件与软件相关的发明授予了专利权。
从20世纪90年代末到21世纪之初，在欧洲国家从事软件开发的员工人数从1999—2003年平均增长了47%，并创造了数量可观的工作岗位。由于在以Internet为基础的信息社会里，软件未来增长的潜力和对经济的影响更加强大。考虑到当今的软件工业已经进入成熟期，而专利在保护技术性发明中起着重要的作用，其能够刺激劳动力市场的发展，也能激励其他发明者在现有技术上作出新的进步。因此，在2001年和2003年，《审查指南》被修订2次，计算机软件相关发明的可专利性已不存在太大问题，更多的是对其中是否具有创造性的判断。EPO在审查中对创造性的判断标准相当严格，一项计算机程序相关的发明只有解决了技术问题，具有明显的技术特征，产生了技术贡献，才能被授予专利。
随着人工智能技术的崛起，2018年初，EPO顺应新的形势，将人工智能的专利申请问题提上了日程，2018-05初，EPO举行会议讨论人工智能技术专利申请所面临的问题与挑战，2018-11-01，关于人工智能与机器学习技术可专利性方面的审查指南在EPO已经生效。
3 中国经济技术发展历程以及软件专利保护制度的变迁
在中国，虽然计算机软件技术起步较晚，但经济和计算技术的发展势头都十分迅猛，与发达国家的差距逐年减小，对计算机软件的专利保护制度的变革的脚步也在不断加快。总体来说，中国的软件专利保护制度分为两个阶段，第一个阶段时21世纪之前的开始保护阶段，第二个阶段是21世纪之后的扩大保护阶段。
3.1 21世纪之前（开始保护阶段）
1984年，中国软件行业协会正式成立，标志着软件作为一个新兴产业开启历史篇章。20世纪80年代，涌现出了一批个人软件开发者，开发了一系列具有划时代意义的软件。比如，严援朝在PC长城机上开发了CCDOS软件，王永民发明了“五笔字型”，裘伯君开始研发中国首款汉字处理软件WPS，王江民推出杀毒软件KV6，等等。虽然中国在这一时期进入了软件产业的萌芽阶段，但软件产业在经济方面的贡献微乎其微，因此，中国的专利保护制度在这一时期基本不考虑软件的可专利性。
进入20世纪90年代，中国的软件产业开始逐步繁荣。在“九五”期间，中国软件和信息服务市场的年均增长率为25.7%，是同期GDP增长速度的3倍；软件营业额从1990年的2.2亿元发展到1998年的138亿元，1996—1998年期间，中国的软件市场发展尤为强劲，1996年为92亿元，1997年为112亿元，1998年为138亿元，年增长率为23.2%。
1999年，中国软件产业的总额为53.2亿美元，出口总额为2.5亿美元，当前中国软件产业已经初具规模。在软件产业兴起的90年代，中国的专利制度也及时作出调整，在1993年修改的《专利审查指南》中开始对计算机软件相关专利进行保护。
3.2 21世纪之后（扩大保护阶段）
进入新世纪，互联网蓬勃发展。2000—2002年期间，中国的软件产业总额和出口总额都稳步增长，这三年的软件产业总额分别是71.7亿美元、96.3亿美元、110亿美元，出口总额分别是4亿美元、7.2亿美元、15亿美元。产业规模不断扩大的同时，国内软件企业规模、技术开发水平、管理能力、市场开拓能力也不断增强。2009年，软件业务收入前百家企业共实现软件业务收入2 449亿元，占全国软件产业总收入的25.7%。前5家收入之和占百家企业总收入的51.9%，比2005年提高16.6个百分点。
在中国软件产业表现出如此强劲的发展势头之际，中国的专利保护制度也相应地做出了多次调整，在2001年颁布的《专利审查指南》中，对软件相关专利申请已经不再强调一定要将软件与计算机硬件相结合才能给予保护，只要能够解决技术问题，产生技术效果，并具有技术特征的计算机软件，就属于专利保护的范畴；此后，2002年修改的《专利法实施细则》、2006年和2010年修改的《专利审查指南》，都对计算机程序的保护做了更详细的规定和进一步地阐述。
近年来，互联网、大数据等高新技术的高速发展，也促进了电子商务技术的迅猛发展。从2005年以来，中国电子商务交易规模到2014年复合增长率达到了30%以上，仅2014年一年就已经突破了12万亿元。据统计，从2000年开始，中国软件产业以年均36%的增长率保持了10多年高速增长。2014年，中国软件企业达到3.8万家，从业人数超过480万人，实现软件业务收入3.7万亿元人民币，同比增长20.2%。2016年，在整体经济增长放缓的条件下，软件行业依然保持快速增长态势，软件行业共实现业务收入4.9万亿，同比增长14.9%。种种数据表明：中国已成长为软件产业大国，中国软件产业创新已经处在全球技术创新的前沿。
在国家政策和市场需求的双重推动下，面对日趋激烈的市场竞争，中国企业对计算机软件的专利保护的需求更加迫切。为了应对新的软件产业形势，中国在2017-04再次修订了《专利审查指南》，允许采用“介质+计算机程序流程”的权利要求的表达方式，在计算机产品权利要求中可以针对其程序流程的改进直接、明确地进行描述，从而对软件专利保护制度进一步放宽。
4 中国软件专利保护制度的调整方向
近年来，软件产业稳步高速发展的步伐，为中国的经济发展注入了活力，带来了机遇，在这样的背景下，如果仍然保持软件专利制度的保守态度，将会阻碍中国软件的进一步腾飞，甚至错过当今软件发展的大好时机，因此，中国适时适当地放开了软件专利的保护政策。虽然中国目前对于软件可专利的主题仍有限制，并且导致在美国、日本、欧盟等一部分能够受专利保护的技术在中国将得不到保护，阻挡了外国申请人在中国的专利布局步伐，同时也不利于中国的申请人的相关利益获得保护，但如果基于上述原因对软件专利大开方便之门的话，这些领域的制高点很快就会被国外申请人占领，从而将会抑制本国民族企业的发展。所以，中国应密切关注技术和市场的发展动向并根据形势的变化，及时作出相应的调整，不断修正关于软件专利的立法。
从美日欧的经济技术发展对软件专利保护制度变革的不断推动可以看出，随着经济的发展和技术的创新，采用更加开放的态度调整软件专利保护制度是大势所趋。而中国的软件产业日趋强大，与美日欧的软件经济技术几乎已经并驾齐驱，则中国必然也会进一步加快软件专利保护制度的变革步伐，不断加强软件的专利保护。加强国内的软件专利保护将会为中国企业带来更强劲的对抗西方公司的武器，从而有利于提高全球竞争力。此外，加强软件专利保护可以使中国企业在参与国际竞争而面对知识产权问题时利用国内的专利制度来解决，即实现国外问题国内解决，从而提升中国企业的竞争力。
对于法律保护对象的放开需要结合实际技术发展现状和经济地位，中国可以采取逐步放开、密切观察、实时调整、稳步推进的方式，对软件的专利权保护进行平稳有效的推进。对于软件的专利保护形式，可以按照其保护范围的大小，从小到大，逐步扩大。同时，要密切注意保护政策的改变引起的公众反应和相关市场变化，根据公众和市场的反应，及时准确地发现政策中的缺陷和不足，及时对审查和后续流程中的一些问题进行调整，从而使专利权人、后续技术研发者、人工智能用户以及社会公众之间的利益得到平衡，使专利权人的效益得到更大的收益回报，从而推动整个人工智能行业不断进步。软件专利保护政策在稳步推进之后，中国人工智能技术不仅在技术上能够激发出更多的创新火花，而且在专利布局方面也更容易实现多领域、多细节、纵深化以及横向化的多维布局，从而使中国的软件技术以及人工智能技术站在世界舞台上，与世界各国达成互惠互利，为中国的人工智能技术在发达国家中乃至全世界争取到更多的话语权和更大的发展空间。
然而，对于计算机软件的专利保护，也不能盲目乐观，目前计算机软件已经发展到了人工智能阶段，人工智能的热潮为现今的人类社会带来了翻天覆地的变化，而且还在不断深入地渗透到人类生产生活的各个方面。在这样的浪潮下，人工智能也必然会对专利保护制度带来很多挑战。面对这些挑战，如何既能够化解法律条约与人工智能之间的矛盾与冲突，又能够使中国的专利法继续为经济发展和科技进步服务，使人工智能在法律的制度下健康蓬勃地不断发展，是人们未来需要不断探索和研究的方向。
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2095－6835（2020）24－0005－04
G306
A
10.15913/j.cnki.kjycx.2020.24.002
崔英颖（1981—），女，硕士研究生，助理研究员，专利审查员，主要从事测量测控领域的专利审查。
〔编辑：张思楠〕
