非法利用信息网络行为的刑法介入

陈 航 屈 佳

(兰州大学法学院 甘肃 兰州 730000)

CNNIC 第44 次调查报告显示，截至2019 年6 月，我国网民规模达8.54 亿，互联网普及率达61.2%，网民使用手机上网的比例达99.10%，网上购物、在线教育、在线政务等网络服务规模持续扩张，信息网络社会已然形成。社会是人与人和人与物之间关系的聚合。有别于传统社会，网络社会中人与人和人与物之间互动的身份感一定程度上被降低，使以互联网为犯罪工具或犯罪空间的网络犯罪得以滋生。刑法规范对网络犯罪的精准打击是治理网络平台的关键所在。针对网络空间内犯罪多发的新情况，《刑法修正案(九)》新增了非法利用信息网络罪。为进一步明确定罪标准，两高出台了关于本罪的司法解释规则①。规制非法利用信息网络行为是互联网刑事领域的重要课题，有必要厘清该罪的刑事责任边界，在辨析该罪具有的立法价值基础上分析规范适用问题，从统一罪名认定标准、罪量因素多元化等方面加以完善，实现传统刑法理论与网络社会犯罪的自然对接。

一、教义学解析：非法利用信息网络罪的规范构造

在刑法教义学的视角下，以现行刑法规定为解释对象和解释根据，非法利用信息网络罪表现为三种危害行为和六种定量要素，至此非法利用信息网络罪既定性又定量的模式已然清晰形成。

(一)行为模式

第一种危害行为可概括为设立用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组。以网络为犯罪空间发布违法犯罪信息属于第二种危害行为，发布的行为方式不限于信息的直接发布，还包括以指引访问等服务方式进行的间接发布。第三种危害行为是为实施违法犯罪活动发布信息，按照对条文的理解，不仅为违法犯罪活动发布违法犯罪信息且情节严重的适用刑罚，而且为违法犯罪活动发布合法信息且情节严重的行为也要处以刑罚。如乙为犯罪活动招募人手，在某招聘网站上多次(已达到情节严重标准)发布技术人员招聘信息。乙发布人事招聘的行为并无危害性，只是其为了实施违法犯罪活动的目的是在刑法上持否定评价的。若行为人行为本身并无危害，对其处罚的根据来自于某种邪恶目的，难免有处罚思想犯之疑。如行为人送给仇人溜冰鞋，希望仇人滑倒摔死，怀有强烈杀人目的，但送鞋行为并无危害可能，即使仇人在溜冰的过程中摔倒致死，也不能按照故意杀人罪对其定罪处罚。换言之，发布合法信息的行为并无危害，将这种行为定罪处罚缺乏正当依据。

第一种危害行为的行为对象是网站与通讯群组。网站是指在互联网上根据一定的编码规则制作的用于展示特定内容的网页的集合。通讯群组是为人群聚合与交流需要设立的网上平台或工具，如微信或QQ 等等。由于社交软件信息传播速度极快且受众广泛，新型网络犯罪逐渐开始以微信群等通讯群组作为阵地或作案空间，故有必要打击承载违法犯罪活动的通讯群组。但是，网络工具具有多样性，以电脑软件、手机软件(APP)为载体实施违法犯罪活动不胜枚举。目前，与其说是信息技术时代不如说是智能手机时代，大部分人无法摆脱对智能手机的依赖。不仅社交软件正在沦为各种犯罪的滋生地，手机也正在沦为实施赌博和诈骗等违法犯罪活动的场所。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，手机系具备自动处理数据功能的通信设备，属于计算机信息系统。例如，在任某等盗窃案中，被告人任某、郑某、汪某等人成立信联公司，在运营期间，在相关手机软件中暗自植入扣费软件，秘密扣去手机用户话费共计六千元，行为构成非法控制计算机信息系统罪②。计算机信息系统又可称为计算机信息网络系统，虽然刑法并未规定非法利用计算机信息系统罪，仍然可以按照非法利用信息网络罪定罪处罚。因此，设立用于实施违法犯罪活动的手机和计算机应用程序、在手机和计算机应用程序内发布违法犯罪信息以及为实施违法犯罪活动在手机和计算机应用程序上发布违法犯罪信息并非不构成犯罪。

(二)罪量要素

犯罪不仅有质的要求，也有量的要求，质与量结合判断刑法是否应当介入。罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件[1]。结合当前司法解释，情节严重作为非法利用信息网络罪的入罪标准之一，主要表现为设立假冒国家机关或金融机构的网站、设立数量、群组成员数、网站会员数、信息发布数、违法所得和行政处罚累计。《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》细化了定罪标准，但其中发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息的标准仅以发布数多少和发布受众大小为情节严重的判断标准过于单一。网络世界中信息传播的迅速性决定即使仅发布了几十条信息但被点击、转发和浏览的数量也能轻而易举地突破上万，同样会造成扰乱网络社会秩序的严重后果。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。作为非法利用信息罪的总括性司法解释，《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》有必要考虑全面吸收多种合理评价标准。此外，数量、群组成员数、网站会员数、信息发布数、违法所得和行政处罚累计不应成为唯一的硬性标准，即使未达到数量要求，但行为已造成严重的损害后果，如财产损失或恶劣影响，仍然可认定达到情节严重的定罪要求。例如，在梁元力非法利用信息网络一案中，被告人梁力元架设“名流汇”视频网络平台，组织人员一起吸毒并从事毒品交易，虽然仅设立了一个网站，但该网站成为毒品犯罪滋生蔓延的温床，社会危害大，符合情节严重情形③。

二、体系视角：非法利用信息网络罪的定位

法律规范由条文构成，但词语或条文之间并不是孤立的，只有明确词语的内涵，并把握条文在体系内的地位，才能探明其规范意义。有鉴于此，有必要从整体刑法观的角度出发，厘清本罪的本质特征、禁止非法利用的对象及本罪的法益。

(一)本质特征之非法性

从罪名和罪状的描述出发，非法性是非法利用信息网络罪的本质特征，是阻隔处罚合法利用行为的界线。在合法利用与非法利用信息网络罪之间，行为人均以信息网络为平台、载体加以利用，但两种行为的法律性质却截然相反，其中后者被贴上刑事法上否定性评价的标签。非法性判断罪与非罪，是利用信息网络行为的刑事法律风险边界，这在非法利用信息网络罪的其他特征中显得尤为关键。非法本身是一个含义丰富、高度抽象的概念，极其容易模糊入罪标准，导致该罪的犯罪行为具有较大的不确定性，犯罪边界呈现模糊状态。因此，非法性的认定不仅是关键问题，更是难点问题。刑法中有许多以非法开头的罪名，虽然词汇具有同一性，但各罪之间非法的内涵存在差异。并非只要违反任何一条规范就属于刑法所指向的非法，刑法中非法的概念应有明确边界。例如，非法拘禁罪中，任何机关、团体、企业、事业单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序拘禁他人都是非法的[2]。非法经营罪中的非法是指违反国家规定，即违反法律、行政法规和行政措施。不同罪名的犯罪圈大小和法益不同，导致非法性存在差异，故有必要具体区分以非法为定罪标准的犯罪中非法的含义。结合《刑法》第二百八十七条之一的规定，以信息网络为违法犯罪空间、发布违法犯罪信息及为违法犯罪活动发布信息均属于非法行为。故而，判断是否非法需要界定此处违法犯罪的内涵。该罪罪状所述的违法犯罪是只要求违法即可还是需要达到违法并构成犯罪的标准？若无法回答该问题，就会导致该罪指向不明，罪质模糊。司法机关在打击网络犯罪的活动中，当无法找到准确的罪名予以适用时，自然就会使用该罪来稀释定性的难度，致使该罪最终可能沦为互联网犯罪体系中的口袋罪名。

为防止该罪最终在司法操作层面上沦为无所不包的罪名，《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》明确违法犯罪包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，但仍然无法有效回应以下问题：第一，尚未构成犯罪的违法行为之预备无以刑法论处的必要。从立法上看，我国对预备犯坚持普遍处罚原则，但结合《刑法》第十三条但书和第二十二条规定及司法实践，不难发现只有重罪才会适用刑法总则关于预备犯的规定加以处罚。且出于谦抑性和宽缓化的考虑，多数轻罪的预备犯未适用刑法处罚。举重以明轻，故属于刑法分则规定的行为模式但尚未构成犯罪的违法行为之预备也不应当适用刑法。若对尚未构成犯罪的违法行为之预备定罪处罚，无异于将处罚犯罪的法律用以处罚违法行为，有过度使用刑罚之嫌。例如，黄牛甲在春节期间为了倒卖车票建立了五个微信群。若认为非法利用信息网络罪的打击范围包括为了实施刑法分则限制的危害行为利用信息网络，那么甲的行为已经符合《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》第十条，达到情节严重的入罪标准。在本案中，甲的行为本身并未产生任何危险和危害，即使其目的非法，却并不应处罚思想犯。第二，严重的社会危害性是我国犯罪的基本特征，处罚违法行为之预备有违社会危害性理论。民事违法行为和行政违法行为也具有一定的社会危害性，但所造成的社会危害始终低于刑事违法行为。部分属于刑法分则规定但尚未构成犯罪的行为类型受到民法和行政法的规范，行为性质上与属于刑法分则规定的犯罪行为并无本质区别，只是恶劣程度不同，如可撤销的合同欺诈与诈骗罪。如此规定可能导致为了实施民法上的诈骗而利用信息网络的社会危害性较低的行为遭受刑罚。第三，部分犯罪危害行为仅表现为一个实际实施的行为，如饮酒驾车是危险驾驶罪完整的危害行为。而有的犯罪危害行为则是由实施的数个行为构成，以保险诈骗罪的情形之一为例，首先是故意制造保险事故的行为，其次是骗取行为。就规范层面而言，一个行为的犯罪是否属于刑法分则规定的尚未构成犯罪的行为类型容易判断，而存在数个行为的犯罪则难以判断。为了故意制造保险事故而利用信息网络应当处罚，还是为了实施最终的骗取行为利用信息网络才值得处罚并不明确。第四，不仅行为方式难以界定，处罚范围仍然过于宽泛，犯罪圈没有清晰边界。信息网络犯罪预备行为正犯化的处罚对象并不应当包括所有属于犯罪类型的行为，否则将会导致只要是利用信息网络实施的属于犯罪类型的行为之预备均被纳入该罪的处罚范围之内，使得该罪最终成为与网络相关的犯罪的预备犯及属于犯罪类型的违法行为的预备犯罪名。

违法行为是指违反国家现行法律规定，侵犯到法所保护的某种社会关系的行为。依据所违反的法律可以将违法行为分为行政违法行为、民事违法行为和刑事违法行为[3]。然而，对于《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》第七条④表述的违法行为并不能做一般意义上的理解，即为实施行政违法行为和民事违法行为非法利用信息网络的不构成非法利用信息网络罪。具体而言，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为存在以下两种理解。

第一，从阶层犯罪论体系出发，违法与责任是犯罪论体系的支柱和基本理论。判断是否构成犯罪须经过两个阶层：优先进行符合构成要件的不法判断，之后进行罪责判断[4]。在满足构成要件该当性判断之后，再审查有无违法阻却事由，两者皆符合即是刑法意义上的违法行为，是刑法为彰显社会保障机能所否定的行为。责任要件则包括主观价值判断和责任阻却事由判断。为实施违法犯罪活动利用信息网络的罪过判断与违法犯罪活动的主观心态判断无关，无论违法犯罪是出于故意还是过失都无法否定行为人非法利用信息网络的故意。在判断是否属于违法犯罪行为时无须考虑违法犯罪行为人的主观心态，除非缺乏违法犯罪意图，在意外情况下阻却可罚性。因此，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为应当符合构成要件上的不法判断，只是由于责任阻却而不构成犯罪，即不法却无责的行为。帮助十五岁的乙诈骗⑤而非法利用信息网络是否构成非法利用信息网络罪？结合阶层论体系对违法犯罪活动的理解与《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》，此处应当做肯定回答。十五岁的乙诈骗符合诈骗罪的不法判断，却因无罪责而不构成犯罪。故帮助十五岁的乙诈骗非法利用信息网络属于为违法犯罪活动非法利用信息网络而构成犯罪。《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》第七条对不法与有责的区分受到刑法知识转型的影响，改变了犯罪构成要件之间“一有俱有，一无俱无”的简单共存关系，彰显了刑事法的精细化。一个体系化的犯罪论，不仅要追求理论上的自洽，更要打破无体系和耦合式的逻辑结构。

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第二，就当前既定性又定量的立法模式而言，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为可以理解为行为性质与刑法处罚的行为同样恶劣，但尚未达到刑法对量的要求，即刑法上持否定评价的却达不到危害程度而不以刑罚论处的行为。但未达成刑法上的定量要求即不符合不法判断，不能将其理解为刑事意义上的违法行为。无论是为了实施合同诈骗而非法利用信息网络，还是非法利用信息网络实施盗窃，若不符合不法层面的判断，均不是为了实施违法犯罪活动，不受非法利用信息网络罪的制裁。因此，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为的判断应当以达到不法为标准。存在数个行为情况下行为人必须是为实施全部行为，只有完整的危害行为才能达到一定的危险和危害程度，才具有提前防范和规制的必要。除此之外，该罪的罪状高度概括，适用范围宽，在司法实践适用过程中具有很大的弹性，从而可能导致该罪的扩大化适用。在目前的法律规框内，可以以《刑法》第十三条为基础出罪，如黄牛甲一案案件情节显著轻微、危害不大，不科以刑罚。

(二)信息网络的认定

信息技术的发展和网络社会的形成导致与计算机和互联网相关的传统犯罪和发生在网络空间的新型犯罪应运而生。非法利用信息网络罪的特殊之处在于犯罪发生在网络空间内，故有必要界定信息网络的范围。

计算机是一种高速计算的电子机器，网络是以实体计算机或其他设备为载体构建的虚拟世界，两者之间存在本质差异。然而，计算机犯罪与网络犯罪之间看似不同却有着诸多相似。其一，计算机犯罪并非惩罚针对计算机本身的危害行为，如行为人损毁或盗窃计算机构成侵犯财产类犯罪。计算机犯罪是指利用计算机技术或技术特征，以侵犯计算机信息系统安全等方式严重危害社会信息安全应负刑事责任的行为。计算机犯罪主要采取非法侵入机密系统、非法获取普通系统信息、非法控制普通系统以及破坏计算机信息系统等危害行为。若要进行准确表述，计算机犯罪应被称为计算机信息系统犯罪。计算机信息系统是一类以提供信息服务为主要目的的数据密集型、人机交互的计算机应用系统，包括管理业务系统、借阅系统、网吧电脑计费系统、贷款系统、办公系统等[5](P167)。计算机信息系统仅指计算机及其相关配套设备构成的人机系统，网络则可以由其他设备构成系统。网络作为一个更庞大的系统有着更宽泛的概念内涵与外延，甚至能够包容评价计算机信息系统。其二，《刑法》第二百八十七条是利用计算机实施犯罪的提示性规定。因为并无利用计算机信息系统罪，这项关于计算机犯罪的提示性规定显然提示非法利用信息网络罪。由此可见，在现有的的法律框架内，计算机与网络的界分并不明显，甚至存在替代使用的情况。但随着科技快速发展，许多信息网络不再依靠计算机为载体或连接点，运用网络犯罪概念将成为新趋势。有的学者认为，早期计算机技术犯罪是时代的产物，但当前已经是信息网络独占鳌头的新时代，计算机技术犯罪已成为过去式，信息网络才是主流，故有必要对其作出实质区分与适用[6]。然而，立足于现行法规，两者只是相似的含义不同的表达，区别在于是否在信息网络前加上计算机和系统的限定，并非必须作出实质的区分与适用。“计算机犯罪”和“网络犯罪”在概念表述上有所不同，但实则是一个问题在不同阶段的表现，因此在一定情况下能够被交替使用[7]。

作为重要的客观构成要件要素之一，信息网络的判断还会影响此罪与彼罪的认定，表现为利用伪基站发送违法犯罪信息行为性质的界定⑥。自2014 年以来，多地发生多起使用伪基站冒充银行等机构发送诈骗信息的案件，导致多人上当受骗，伪基站诈骗已然成为一种常见的诈骗方式。所谓伪基站，一般是由主机、笔记本电脑还有天线组成的一套设备，通过伪装成运营商的基站，冒用他人号码，以自身为中心向一定半径范围内的手机用户发送诈骗或推广信息[8]。使用伪基站诈骗的行为能否被认定为非法利用信息网络？关于信息网络的界定，最高人民法院通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第2 条规定，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网。同一词语在民法与刑法中不一定具有相同含义，但信息网络作为一个专业性的中立词汇，对它的理解可以参考民法上的解释。不同于信息网络，伪基站以电子设备为终端，辐射范围有限，通常不面向社会公众开放，不具有开放性。利用伪基站传播违法犯罪信息不能定性为非法利用信息网络。利用伪基站传播违法犯罪信息应当以扰乱无线电管理秩序罪定罪处罚。绝大多数伪基站设备都在不断移动，推送信息时间短暂，对通讯基本不影响，很难达到危害公共安全的程度，故以扰乱无线电通讯管理秩序罪一罪定罪处罚即可。扰乱无线电管理秩序罪的刑罚上限更高，存在两个刑量档次，不会轻纵危害严重的伪基站犯罪。对于伪基站使用过度从而导致周围人手机通信中断危害到不特定多数人权益的情况，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任即可。

(三)法益辨析

非法利用信息网络罪规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，非法利用行为妨害了网络管理，惩罚非法利用行为是为了保护网络社会的良好秩序。由于网络的普及与强力影响，非法利用信息网络行为危害不特定公众的安全，非法利用信息网络罪是保护公共法益的犯罪。

非法利用信息网络罪中非法利用的对象为信息或网络，其中信息包括个人信息和公共信息。发布与违法犯罪相关的个人信息或为了实施违法犯罪活动发布个人信息应当以非法利用信息网络罪处罚。侵犯公民个人信息罪的行为模式为非法获取公民个人信息或向他人出售、提供公民个人信息。非法利用信息网络罪中对个人信息的侵犯主要表现为发布行为。侵犯公民个人信息罪主要保护个人法益，而非法利用信息网络罪主要保护公共法益，两罪在危害行为方式和法益保护上存在较大差异。若认为发布行为与向他人提供行为之间存在交叉，则两罪构成想象竞合，从一重罪论处即可。由于网络犯罪井喷式增长且危害性大，在危险和危害实际侵害法益时再运用刑法保护具有明显的滞后性，故刑法有必要提前介入，这种法益保护的前期化在非法利用信息网络罪上有着鲜明体现。根据《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》，非法利用信息网络罪本质上是预备行为的正犯化和处罚不可罚的不法之预备的结合。考虑到非法利用信息网络案件的多发，扩大处罚范围和强化处罚力度的规定作为预防风险观念的产物有其必要性。然而，处罚不可罚的不法行为之预备有处罚危险的一般预防之嫌，应当明确刑法介入的理论依据。不可罚的不法行为已排除刑罚处罚可能性，但是不法行为的危险性或危害性并不受不可罚影响，为了实施此类不法行为而非法利用信息网络与为了实施犯罪非法利用信息网络的行为性质和所产生的危险、危害是相同的。另外，从法益的角度出发，为了实施不法非法行为而利用信息网络的行为本身侵害了网络管理秩序，具有法益侵害性，且实施严重犯罪的可能性高，应受刑法规制。

三、数罪处断：此罪与彼罪的界定疑难

非法利用信息网络罪是预备行为的实行化，具有兜底性，在判断此罪与彼罪过程中难免与多种犯罪相互纠缠。纠纷既包括仅实施一个行为，导致非法利用信息网络罪与其他犯罪预备或未遂之间的罪数处断问题，也包括实施了正犯化的预备行为后又实行了正犯行为引起的处理纠纷。

(一)实施正犯化的预备行为的罪数处断

非法利用信息罪处罚范围宽泛存在溯及力冲突问题与竞合关系的解决问题。解决竞合关系的问题不仅要明确新罪的适用范围还要保障处断结果符合罪刑责均衡原则。例如，被告人梁某和王某冒充中国移动客服发送诈骗信息近二十万余条，一审法院认为三人均构成诈骗罪未遂，最终判处梁某和王某八年有期徒刑，判处唐某六年有期徒刑。被告人均不服提出上诉，认为自己应当构成非法利用信息网络罪，一审判决错误。二审法院认为诈骗罪未遂与非法利用信息网络罪之间属于想象竞合应当从一重论处⑦。虽然原则上非法利用信息网络罪已吸收了其他犯罪的部分预备行为，常见的被吸收之罪包括诈骗罪、赌博罪、毒品犯罪以及组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，但由于非法利用信息网络罪刑责较轻，有时无法包容评价重罪的预备、未遂，故按照非法利用信息网络罪一罪论处无法达到罪责均衡。因此，网络犯罪的预备行为并非绝对不适用刑法总则关于预备犯的规定。该案中，梁某、王某和唐某的行为严重扰乱网络社会安全，对公众的财产保障构成威胁，触犯了数罪，构成想象竞合，以诈骗罪(未遂)论处。

按照我国对轻罪与重罪的标准划分，非法利用信息网络罪属于轻罪，故两罪想象竞合时一般不按照非法利用信息网络罪论处。但当竞合罪名与非法利用信息网络罪的量刑区间相同或相差不大时，考虑到在网络空间预备阶段对财产、人身法益的实际危害不大，可以选择适用非法利用信息网络罪。有的学者认为预备行为正犯化罪名与犯罪的预备之间可能存在特别关系[4]。特别关系是法条竞合的类型，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中[9]。然而，诈骗罪的构成要件并不能完全包容评价非法利用信息网络罪，实施非法利用信息网络行为不一定存在非法占有他人财物的主观意图，两者之间并不存在特别关系，无特别法优先于一般原则适用的空间。

溯及力的冲突问题可能发生在《刑法修正案(九)》刚颁行之后的一段时间内。刑法在溯及力上坚持从旧兼从轻原则，即原则上按旧法处理，除非新法处罚更轻。以上述梁某和王某一案为例，若案件发生在《刑法修正案(九)》适用之前，案件审判于适用之后，则溯及力规则与想象竞合罪数判断之间如何适用存疑。按照溯及力规则，该案应当按照轻罪非法利用信息网络罪论处；按照想象竞合判断罪数，应当以诈骗罪未遂定罪。然而，当前几乎不存在该罪的溯及力判断问题，绝大多数发生在《刑法修正案(九)》之前的案件已审理完结。

(二)实施正犯化的预备行为后又实施正犯行为

行为人实施了非法利用信息网络的行为后，又基于非法利用行为实施赌博、诈骗、盗窃、介绍卖淫等犯罪的处断存在以下几种观点：第一，为自己犯罪实施非法利用行为，可被下游行为吸收，成立吸收犯[10]。第二，为自己犯罪实施非法利用行为与下游犯罪之间具有牵连关系，应从一重处断[11]。第三，分别触犯了不同罪名并侵犯了不同法益，应当数罪并罚[12]。

不仅理论上存在争议，司法实践的处理结果也各不相同。案例一：郑某通过微信公众号发送虚假红包，诱骗微信用户点入并在不知情情况下转账支付相应钱款给二维码对应微信账号，以此手段偷偷收走六十余名关注该微信公众号的微信用户钱款近七千余元。法院裁定郑某以非法占有为目的，多起窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。本案中，郑某利用信息网络实施盗窃，情节严重，构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络是手段行为，盗窃是目的行为，两罪之间存在牵连关系，以盗窃罪定罪处罚。案例二：高某通过微信群聊购买铅弹千余发之后转卖他人，经法院审理认定，高某构成非法买卖弹药罪和非法利用信息网络罪，数罪并罚⑧。同样以信息网络为手段，部分案件以一罪论处，部分案件采取数罪并罚。

无论认为是牵连关系还是吸收关系，均以一罪论处，只是处罚理由存在差异。牵连犯是指为了一个主导的犯罪意图，其目的行为、方法行为与结果行为分别触犯不同罪名，以重罪定罪的犯罪形态。罪名之间存在手段与结果的关联，却并不一定存在牵连关系。将牵连关系简单表述为“目的行为与方法行为”或“方法行为与结果行为”的关系并不恰当，不同罪行之间的规律性发展关系才是牵连关系的应有之义[13]。判断牵连关系的另一个关键点在于通常情况下两罪是否存在高度并发性。绝大多数国家刑法中都没有明文规定牵连犯，日本刑法之所以规定牵连犯是因为旧刑法将文书伪造行使罪、私印伪造使用罪、侵入住宅盗窃罪、携带凶器侵入住宅罪规定为一罪，而现行刑法将其分为不同的罪名，为了能让新旧刑法在处理上保持一致，而有必要采用牵连犯的规定[14]。国内研究的重心往往落于牵连犯的判断上，却几乎不阐释牵连犯于我国法律语境下存在的理由、必要性与意义。即使认为目的行为、手段行为与结果行为之间关联密切，通常可以理解为一个行为，在判断是否关联密切时，也不能仅依据自身的经验理解，而要以科学的数据和实践情况为参考。吸收犯是指数个独立的犯罪行为，其中一个犯罪为另一个犯罪所吸收而仅成立吸收之罪一罪的犯罪形态。吸收的理由在于密切联系相关的数个犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，不应被重复评价。

牵连犯与吸收犯之间难以区分，区分的意义在于处罚原则不同。牵连犯按重罪论处，吸收犯按一罪论处。例如，若认为诈骗罪与非法利用信息网络罪存在牵连关系，先行为构成非法利用信息网络罪，后行为构成诈骗罪未遂，可能依刑罚较重的非法利用信息网络罪处罚。若认为是吸收关系，则按照法律规范规定的一罪定罪处罚，不进行刑罚轻重的比较。再者，即使数罪之间存在吸收或牵连关系，刑罚执行仍应遵循罪刑法定原则。只有成文法肯定吸收关系或牵连关系的存在，才能依照吸收犯与牵连犯处罚。否则，有滥用吸收犯、牵连犯和违反罪刑法定原则之嫌，并导致罪刑责不均衡的结果。例如，若认为武装叛乱、暴乱罪过程中往往存在杀人、伤害、强奸、放火等危害行为，尽管这些行为又触犯了其他罪名，也不能实行数罪并罚，只能一罪并处。由于武装叛乱、暴乱罪没有死刑，即使犯罪人在发动武装暴乱过程中实施特别残忍的杀害行为，也无法判处死刑。故意杀人罪、强奸罪、放火罪等严重暴力犯罪刑罚上限高于武装叛乱、暴乱罪。以吸收或牵连关系处断罪名本应慎重，更何况以较轻的罪名吸收较重的罪名。强奸过程中往往也存在暴力行为，按照明确规定，因为强奸导致重伤或死亡的，以强奸罪的结果加重处罚。若没有明文规定，则不能违反罪刑法定原则将本应并罚的情形按一罪论处。

随着互联网时代的到来，愈来愈多犯罪在网络社会中开展，这些犯罪与互联网结合之后并不是发展成为了一种新型犯罪，其本质上仍然是传统犯罪。同样的罪行在现实社会与网络社会开展并非注定面临不同的处罚。非法利用信息网络罪的规制作用首先在于预防，使得刑法提早介入，大多作用于更严重的危害行为实施前。网络犯罪侦查难、传播广以及相较于信息传播速度较低的传统型社会危害大的特点决定了该罪的特殊性与存在意义。因此，不是所有非法利用信息网络之后又借此实施犯罪的危害行为都应一罪处罚。对于基于同一犯罪意图的确实存在密切联系的犯罪，未来法规可以将数罪之间设置为吸收处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第四条规定，实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营行为以诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪处罚。根据上述条款，非法利用信息网络与以上犯罪之间存在吸收关系以一罪论处。因此，非法利用信息网络罪作为单独罪名，有其特定的处罚范围、处罚对象和保护法益，行为人实施了两个危害行为，侵害了两种不同的法益，在未明文规定为一罪的情况下应当数罪并罚。

注释：

①最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，自2019 年11 月1 日起施行。

②广东省高级人法院发布2017 年度涉互联网十大案例，案例一手机植入暗扣费软件如何定性。

③梁力元非法利用信息网络、非法持有毒品案——非法设立用于组织他人吸食毒品等违法犯罪活动的网站平台，江苏省苏州市吴中区(吴县市)人民法院。

④《关于办理非法利用信息网络等刑事案件解释》第七条规定刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

⑤已达到诈骗罪起刑数额。

⑥参见浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07 刑终572号形式裁定书。

⑦王某某等诈骗案(2018)鄂06 刑终6 号。

⑧2019)苏05 刑终436 号，江苏省苏州市中级人民法院刑事裁定书。