知识产权协议助推中国经济高质量发展

文/金海军 编辑/王亚亚

中美第一阶段经贸协议即《中美经贸协议》（以下简称《协议》）于2020年1月15日在华盛顿签署。这是双方历经13轮经贸高级别磋商取得的成果，可谓来之不易。

《协议》开头两个章节分别是知识产权、技术转让。第一章“知识产权”份量最大，共分十一节，包括36个条款；第二章“技术转让”则只有5个条款，内容相对简约，但与知识产权密切相关。《协议》为什么将这两个章节置顶？其中有哪些条款需要特别关注？如何落实《协议》内容，以及它们会对国内相关制度与实践带来哪些影响？本文拟对这些问题进行解析。

首要问题：知识产权与技术转让

在中美贸易争端的诸多议题中，为何《协议》首先解决的是知识产权与技术转让问题？

首先，这两个议题是引发本次贸易摩擦的导火索。中美贸易摩擦从表面看，是中美之间高达3000亿美元的贸易逆差，以及双方相互加征的巨额关税，但是，导致“关税战”的直接原因，则是美国贸易代表办公室（Office of the United States Trade Representative，USTR）于2017年8月向中国发起的301调查。所谓301调查，是指根据美国1974年《贸易法》第301条款的规定，USTR确认贸易伙伴的某项政策违反贸易协定或者被美国单方认定为不公平、不公正或不合理时，即可启动单边强制性的报复措施。报复手段包括中止贸易协定、提高关税等进口限制，或取消免税待遇，强迫签订协议等。该项301调查的正式名称就是“调查中国的技术转让、知识产权与创新的法律、政策与做法”。从标题明显可见，该调查与中国的知识产权和技术转让密切相关。301调查的具体事项包括：（一）中方是否存在强制技术转让的规定和做法；（二）《技术进出口管理条例》的某些规定是否合理；（三）中方是否以直接投资与收购方式获取美国前沿技术与知识产权；（四）实施网络窃取商业秘密。2018年3月，USTR发布《301调查报告》，认定上述调查事项均成立，而后采取了对中国输美商品征收惩罚性关税的措施。

其次，知识产权保护是当前中美贸易争端的重点关切。知识产权在国际贸易中的地位日益突出，加强知识产权保护已经成为国际社会的共识。上世纪80年代，一方面，以美国为首的发达国家要求提高知识产权保护水平，要求在世贸组织的框架内创设知识产权协议，并达成《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。该协定为世贸组织全体成员提供了一套知识产权保护的标准。另一方面，美国在其国内法当中制定“特别301条款”，以贸易制裁作为手段，迫使其贸易伙伴提高知识产权的保护水平。在本世纪初，美国参与并主导的《太平洋贸易伙伴协定》（TPP），其中就增加了许多具有美国特色的知识产权保护条款。尽管美国在特朗普上台之后抛弃了TPP，但其将TPP中的相关知识产权条款写入了新近通过的《美墨加协定》（USMCA）。由此可见，知识产权是美国对外贸易政策的关注重点，并且已经成为国际经贸规则的重要组成部分。

此外还应当看到，加强知识产权保护也是我国创新驱动发展战略的需要，更是中美科技合作和促进国际技术转让的重要前提。《协议》第一章第一节就阐明了中美双方对于知识产权保护重要性的共识。《协议》第二章在开头部分也同样表明了中美双方对于技术转让与合作的共识。这些对共识的表述，不应简单看作某种宣示或者修辞，而是应当立足于中美关系与我国深化改革开放的大背景下来加以理解。如果说改革开放之初，包括在上世纪90年代的中美知识产权谈判中，人们对于知识产权保护还有这样或者那样的意见分歧，那么，在当前中国的创新驱动战略与经济高质量发展的新时代，保护知识产权成为题中应有之义，则毋庸置疑。

《协议》有关知识产权与技术转让的主要内容

关于知识产权与技术转让的一般义务

关于知识产权的一般义务，《协议》第一章第1.2条有两点规定：一是应当“确保公平、充分、有效的知识产权保护和执法”，二是应当为对方的知识产权人“提供公平、平等的市场准入”。

关于技术转让的总要求，《协议》第二章第2.1条的规定可分为三个方面：一是允许对方个人公开、自由地开展运营，不得强迫其转让技术；二是应当基于自愿同意的市场条件进行技术转让或者许可；三是不得支持或指导开展以获取外国技术为目的，导致扭曲的境外直接投资。对照前述美国301调查的具体事项，这样的规定照顾到了美方的关切。

关于知识产权保护的具体规定

这部分涉及商业秘密、药品专利、专利期限、电商平台、地理标志等五个方面，分别规定在《协议》第一章的第二节至第六节。

这些条款体现了如下特点。其一，它们大部分是在知识产权基本规则之外提出的保护要求。中国在2001年加入WTO之前，对国内法做了重大修改，特别经过2007年中美WTO知识产权争端裁决的检验，表明中国的知识产权制度是符合TRIPS协定要求的。因此，即使在本次301调查中，美方也无法在著作权法、专利法、商标法上对中国提出任何指责。其二，这里的许多条款体现了美国特色。由于美国国内法规则的变化，以及应美国的要求而将这些新规则纳入多边贸易协定，使得国际上对知识产权保护的标准有所提高。因此，《协议》第一章涉及的大部分知识产权议题，是在TRIPS协定之后产生的，中美双方在这些议题上的谈判以及由此达成协议，是一种新的承诺。

（1）关于商业秘密保护。第二节用了较大篇幅对“商业秘密和保密商务信息”进行了规定，包括：受保护对象的范围、侵权责任人的范围、侵权行为的类型、民事程序举证责任转移、行为保全措施、刑事执法门槛、刑事程序与处罚、政府机构的保密义务等。相对而言，TRIPS协定对商业秘密（“未披露信息”）保护的规定较为简单，我国的相关规定则主要体现在《反不正当竞争法》第9条中，而《协议》却用了九个条款。两相对照，反差明显。这反映了美方对商业秘密保护的重点关切（它被列为301调查的具体事项之一）；同时，我国《反不正当竞争法》在2019年已对此作了重大修改（详见以下第三部分的介绍）。

（2）关于药品相关的知识产权。第三节实际包含两个方面：一是药品相关的试验数据和其他数据的保护。第1.10条规定，中国应当允许药品专利申请人在专利程序中依靠补充数据来满足可专利性的相关要求。二是要求提供药品专利纠纷早期解决的有效机制，实际上就是要求采用美国式的药品专利链接制度。药品专利链接制度是将药品上市审批与药品专利权属状态相链接的制度，以鼓励创新药的研发，同时提升仿制药的竞争能力。

（3）关于专利保护期的延长。第四节规定，在以下两种情况下，可以延长专利有效期：一是专利授权过程中的不合理延迟，具体是指在中国提交申请日起四年内或者在要求审查申请后三年内仍未被授予专利权的；二是药品专利因为首次在中国商用的上市审批程序而造成专利有效期的不合理缩减的。因此，《协议》并不是要求一般性的延长专利保护期，而是对于不合理延迟的期限补偿。类似的规则也可见于TPP与USMCA等多边贸易协定。

（4）关于电商平台打击盗版与假冒。第五节要求，中美双方共同打击电子商务市场的侵权假冒行为，包括打击网络侵权以及电商平台侵权应承担的责任。我国2018年《电子商务法》已经对电子商务经营者与电商平台的知识产权保护进行了详细规定，因此，《协议》对此着墨不多。其中的一些新规则，尤其是与《电子商务法》不一致的地方，仍然值得关注。例如，《协议》第1.15条将权利人接到反通知后的起诉或者投诉时限延长至20个工作日，而《电子商务法》规定的期限是15个工作日。再如，第1.14条要求对于屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电商平台，应予以吊销网络经营许可的处罚。

（5）关于地理标志。第六节的规定涉及地理标志保护与通用名称、在先商标权的冲突等问题。该节规定的内容在TPP、USMCA当中也有体现，反映了美国对于地理标志保护水平过高而可能导致其出口产品竞争力下降的担忧。TRIPS协定之后，地理标志成为各方争议的议题。《协定》实际上提供了后TRIPS协定方案，或许也为后续的执行带来新问题。

关于知识产权执法以及双方的合作与履行

涉及这些内容的条款主要是在《协议》第一章第七节至第十一节。

（1）关于知识产权执法的新要求。第七节的标题是“盗版和假冒产品的生产和出口”，可以看作是TRIPS协定关于知识产权执法章节的强化版，具有较强的针对性。其主要内容包括：①专门点名了假冒药品以及存在个人健康与安全风险的假冒产品，要求中方给予有效打击，包括与美方分享执法数据、显著增加执法行为数量等；②要求打击销售假冒商品；③要求加强边境执法行动和对实体市场的执法行动；④要求政府部门及其控制实体禁止使用非正版软件。

（2）关于恶意商标注册。第八节对此规定得非常简单，原因可能是由于2019年修改《商标法》时实际上已经落实了这一要求（详见以下第三部分）。

（3）关于知识产权案件的司法程序。第九节的规定则相对具体、专业，涉及刑事案件移交要求、民事救济与刑事处罚要求、判决的迅速执行、著作权案件的举证问题、文书认证（“领事认证”）、证人证言等诸多方面。这将为法院审理知识产权案件提出新的要求。

（4）关于知识产权保护的双边合作与协议的履行。第一章第十、十一节规定了《协议》的落实方式，包括修改国内法、制定行动计划和年度合作计划等。值得注意的是，此处强调了《协议》第七章“双边评估和争端解决”，这是该协议为确保各方履行义务而专门设定的保障机制，与以往的同类协议有很大不同。

关于技术转让

《协议》第二章针对强制技术转让问题提出了若干针对性的要求。具体包括：不得在市场准入方面施压而强制转让技术（第2.3条），不得在行政管理与行政许可过程中通过施压要求转让技术（第2.4条），以及应当确保执法的公平、公平、透明和非歧视性（第2.5条）。

《协议》有关知识产权与技术转让章节的落实和影响

《协议》有关知识产权与技术转让的章节内容丰富，中方对此承担着大量内容繁复的义务。

知识产权立法方面

《协议》第1.34条规定，“双方应在各自的法律体系和实践中，选择合适的方式履行本协议。必要时，双方应按国内法定程序，向立法机关提出修法建议”。就中方而言，最近两年通过制定《电子商务法》《外商投资法》，修改《商标法》《反不正当竞争法》以及《技术进出口管理条例》等法律法规，实际上已经履行了《协议》所规定的部分义务。

2019年4月，全国人大常委会决定对《商标法》进行第四次修改，主要就是为了遏制恶意商标注册，加大对商标权的保护力度。修改后的《商标法》明确规定，禁止商标恶意注册，并在商标注册阶段、代理机构、商标异议与无效宣告等方面，均做出相应的规定。同时，新法还大大提高了侵犯商标权的损害赔偿标准，将法定数额赔偿的上限由300万元调至500万元，惩罚性赔偿上限则最高可达五倍。对假冒注册商标的商品和主要用于制假的材料工具，应责令销毁（对照《协议》第1.20条）。

《反不正当竞争法》继2017年修改之后，亦在此时进行了第二次修改，目标就是完善商业秘密保护体系。第一，在侵犯商业秘密的行为种类中，增加了以电子侵入获取商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人实施侵犯商业秘密的行为（对照《协议》第1.4条）。第二，扩大了侵权责任主体，将经营者以外的自然人、法人和非法人组织也纳入其中（对照《协议》第1.3条）。第三，扩展了商业秘密定义的外延，在原有的技术信息和经营信息两分法的基础上，改为“技术信息、经营信息等商业信息”（对照《协议》第二节标题与脚注1）。第四，提高了侵权赔偿数额标准，将法定赔偿数额的上限由300万元上调至500万元。第五，对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任转移作了规定，减轻了权利人的举证责任，大幅降低了维权成本（对照《协议》第1.5条）。

下一步修法的重点应当是在《专利法》《著作权法》等法律以及相关的实施条例与其他行政法规上。鉴此，特别是应当抓紧对药品专利保护、专利保护期延长、数据保护、惩罚性赔偿、地理标志等专题的调研。

知识产权执法方面

我国知识产权保护有司法与行政执法两条途径。这几年迅速推出的若干司法改革，取得了相当成效。2014年和2015年，在北京、上海、广州先后设立了知识产权法院；2019年，又成立了最高人民法院知识产权法庭，集中受理专利等技术类案件的上诉。通过关于知识产权案件诉前保全措施的司法解释，要求裁判文书在网上公开。这一系列举措的效果令人瞩目，也受到包括美国在内的国际社会的高度认可。

特别是在2019年下半年，中央和国务院连续发布多个文件，要求知识产权保护工作要取得积极成效，加大行政执法和司法保护力度。例如，2019年7月的国务院常务会议要求，在下一步工作中要持续加强知识产权执法，一视同仁地保护各类市场主体的合法权益；加快制定并完善对专利、商标、版权侵权或假冒的判断、检验鉴定等相关标准；突出重点、强化整治，深化打击侵犯知识产权违法行为的专项行动，重罚严惩各类侵权违法行为；推动对知识产权的快速协同保护。同年10月，国务院通过了《优化营商环境条例》。其中第15条规定，“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对知识产权的保护力度。国家持续深化商标注册、专利申请便利化改革，提高商标注册、专利申请审查效率”。同年11月24日，中办、国办联合发布《关于强化知识产权保护的意见》，明确提出力争到2022年，侵权易发多发现象能得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面得到明显改观；到2025年，知识产权保护社会满意度要达到并保持较高水平，保护能力能有效提升，保护体系更加完善。

下一步面临的问题是，如何具体落实那些在《协议》中明确规定的要求。例如，行政执法程序的公开透明，以及与美方分享执法数据（对照《协议》第1.18—1.22条）。此外，知识产权保护与执法效果的评估也有待细化。

对相关行业与企业的影响

《协议》关于知识产权与技术转让的章节，不仅对我国立法、行政与司法体制提出了更高的要求，也给我国一些产业与企业的发展带来了挑战。总体而言，加大知识产权保护力度，有利于创新型企业的研发投入，鼓励国外先进技术的引进，提高中外技术合作，更好地实现我国经济高质量发展。而它对于某些行业则产生更大的影响，比较显著的就是制药行业。

《协议》第一章对于药品专利保护提出了新的要求。《协议》第1.11条要求为药品专利权人提供专利纠纷早期解决的有效机制，实质上就是采用药品专利链接制度，以使得专利权人在仿制药获得上市许可之前，即可发起关于专利有效性与侵权的诉讼或者行政程序（“拟制侵权”）。根据《协议》第1.12条，药品专利为申请获得上市审批而造成专利有效期不合理缩减的，应当调整专利有效期，可给予延长的期限最长不超过5年，且自上市批准之日起专利总有效期不超过14年。这些规定显然对创新药品的研发投入将产生激励作用，但也可能因此延缓仿制药企业进入药品市场，从而降低药品价格。不过，从美国的相关制度与实践来看，仿制药生产商同样可以运用专利制度，利用相关数据，提起诸如专利无效、滥用权利等请求。

我国自2007年出台《药品注册管理办法》开始，已经在尝试妥善处理药品审批与专利权之间的关系。中办、国办于2017年10月发布了《关于深化审评审批制度改革 鼓励药品医疗器械创新的意见》，为药品专利链接与药品专利期限补偿提出了相关的制度设计方案。2019年11月，中办、国办发布《关于强化知识产权保护的意见》，再次明确提出，“探索建立药品专利链接制度、药品专利期限补偿制度”。相信随着《协议》的落实，药品专利保护与审批制度必将迎来重大改革，在提高药品创新研发投入的同时，鼓励仿制药品企业的市场竞争，以更好地满足社会的药品需求。

整体而言，落实《协议》的相关条款，有利于中美双方顺利开展下一阶段的经贸磋商，并终结这场贸易争端。客观上，《协议》的落地实施，也将推动我国的知识产权制度变革，进而为创新者提供更高水平的知识产权保护，为中外企业提供更加公平、透明的技术转让市场，进一步完善我国的营商环境。