以案说法之楼歪歪何时了——居民自主建房质量纠纷解决思路初探

林如苗

（云南天外天律师事务所 云南 昆明 650011）

1 案情简介

2015 年10 月，张某与陈某签订《建筑施工合同》，约定陈某为张某修建一幢高五层半的民用住房，包工不包料，建筑面积约1200m2。房屋修建过程中，因承包人陈某对施工现场管理不善，施工质量把关不严，导致房屋从1 楼开始便出现柱子爆裂倾斜、钢筋弯曲等质量问题。房屋整体倾斜达140mm 无法入住,张某多次要求陈某修复整改无果，且至今尚有部分工程未完成而擅自停工，故而诉至法院要求陈某返还已经支付的工程价款及赔偿因工程质量不合格给其造成的损失。

2 案件经过

2.1 本案一审阶段

张某一审阶段未委托笔者代理此案，其作为原告先后2 次申请法院对涉案房屋施工质量进行鉴定。因第一次鉴定过程中鉴定人资格不合法，而重新启动第二次鉴定。因在一审过程中，存在超范围鉴定及适用鉴定技术标准错误的关键性问题未及时提出并进行补充鉴定（说明），混淆了“房屋是否属于危险性房屋”与“房屋施工质量是否合格”的基本概念，导致一审败诉。

2.2 本案二审阶段

张某拿着一审判决，很焦急地找到笔者。经过认真了解案件一审经过并仔细研究《鉴定意见》，中肯地建议当事人及时提起上诉。在二审中，笔者及另一名代理律师先后2 次到张某房屋现场查看，并认真查阅相关技术规范。

主要提出如下代理意见:

（1） 事实认定不清。房屋施工质量是否合格，是本案的核心问题；这一关键事实的认定在一审中被遗漏。

（2） 认定房屋施工质量是否合格的标准错误。一审错误认为“如果案涉房屋不属于危险性房屋，则施工质量必然合格。”

（3） 鉴定技术标准适用错误。本案委托鉴定事项是为查明房屋施工质量是否合格，而非查明房屋是否属于危险性房屋。施工质量鉴定和房屋危险性鉴定是两种不同的鉴定，适用标准不同。本案并不适用《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）。

（4） 居民自建2 层（不含2 层）以上房屋，工程价款、施工质量依法应纳入《中华人民共和国建筑法》的调整。

（5） 工程施工质量不合格，不存在结算的基础；承包人应赔偿由此给发包人造成的损失。

（6） 一审判决对鉴定意见采用不能排除合理怀疑的证明标准是不恰当的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第一百零八、一百零九条之规定，鉴定意见应采用高度盖然性证明标准。

最终，二审法院采纳了笔者的代理意见，将案件以事实认定不清为由发回一审法院重审。

2.3 本案重审阶段

重审法院多次要求我方重新鉴定，我方反复释明本案不存在需要重新鉴定的法定情形，再次重新鉴定会给张某增加不必要的经济负担及时间成本。尽管如此，重审法院仍要求张某的代理人（笔者和另一名律师）到法院作释明笔录；法院认为案件事实尚未查清，如果不启动重新鉴定程序，则败诉的风险由我方自行承担。

关于是否启动重新鉴定程序，作笔录时我方向重审法院提出以下代理意见：

（1） 原一审鉴定意见中，评定施工质量是否合格的技术规范适用错误。《危险房屋鉴定标准》并不适用于本案房屋。

（2） 原一审法院并未委托鉴定中心对房屋危险等级进行鉴定，只委托对房屋施工质量是否合格进行鉴定。房屋危险等级与房屋施工质量不是同一概念。鉴定中心存在着超范围鉴定。

（3） 重新鉴定，具有严格的限制条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十七条、四十条之规定精神，要尽量避免重新鉴定。本案在原一审过程中，已经鉴定过2 次，所以原则上不宜再重新鉴定。

（4） 关于已经采集的鉴定基础数据可以继续沿用，对于未能陈述清楚的鉴定事项，可以要求鉴定中心作补充说明。原鉴定中心遗漏的鉴定事项，影响查明案件事实的，由其作补充鉴定。

（5） 建议：需要原鉴定中心补充说明或补充鉴定的，由法院书面通知原鉴定中心。若被告认为原鉴定意见有需要作补充鉴定或说明的内容，应尽快向法院提出，以便原鉴定中心一次性完成。最终，重审法院采纳笔者意见。致函鉴定中心，要求其对部分有异议的鉴定事项进行补充说明。随后，鉴定中心向法院出具了补充说明。

鉴定中心结合重审法院的致函内容，主要对以下事项进行了补充说明：

（1） 因为法院委托书中，并没有要求对“是否属于危险房屋或者危险房屋等级”进行鉴定，所以鉴定中心不对这部分内容进行鉴定，也不指出房屋的危险等级。对于“危险房屋”的相关部分内容给予撤销。

（2） 对房屋施工质量不合格的原因，进行了进一步分析和说明。

（3） 针对房屋存在质量问题的修复方案，从安全性、可操作性、耐久性、经济性四个方面进行了论述。

至此，有效避免了多次重复的鉴定，为张某节约了诉讼成本和时间。

此外，笔者还依法向法院申请具有工程专业知识的人员1 名（一级建造师、高级工程师）出庭，就工程质量专业问题发表意见。

笔者在开庭前认真梳理案件经过，找出原一审阶段、二审阶段的争议焦点，结合在重审法院作鉴定释明笔录时法官关注的问题，逐一列出开庭时向专家发问的提纲。并反复推敲修改，力求发问时言简意赅、直击要害；结合鉴定技术规范的适用、施工质量问题的形成原因、倾斜的国家标准限值等因素，最终共草拟出11 个问题。

笔者及另一名代理律师邀请专家在开庭前一天，到涉案房屋现场勘查，在张某的介绍下，每一层楼存在的质量问题均现场拍照并做好详细记录。

开庭时，专家对审判人员及原、被告双方代理律师提出的问题一一进行了解答。其在庭审及出具的书面专家意见中特别讲到：

（1） 本案房屋鉴定不适用《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016），因该标准适用于高度不超过100m 的既有房屋的危险性鉴定，既有房屋为建成2 年以上且已投入使用的房屋。

（2） 本案房屋应适用《混凝土结构施工质量验收规范》（GB50204-2015）和《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）。

（3） 根据鉴定意见及其补充说明的检测数据，本案房屋的主要问题：一是房屋的倾斜和层间位移超限；二是钢筋的位置不满足混凝土结构施工质量验收规范的要求。

开庭时，关于房屋是否已经交付使用的问题，陈某多次陈述已经交付使用。为查清这一事实，笔者在重审开庭时申请法官去张某房屋现场查验。重审法官于开庭后第三天到房屋现场查验，对房屋是否已经交付使用、是否存在倾斜等问题进行了一一核实。

在实践中，居民自主建房逐渐呈现投资大、规模大的特点。建造成本百余万元的自建房屋，对于发包人而言，可能是倾其所有；而对于具有建筑勘察、设计、施工等资质的承包人来讲，其往往无意涉入该市场；即便愿意承接建设房屋，高昂的建造成本往往也是发包人无法接受的。

根据建筑市场惯例，居民自主建房发包人往往只能选择将工程发包给一些施工队，施工队多数不具备建筑施工资质而直接施工，将会产生较多的质量问题；该类房屋施工质量不合格，同样影响着公众的人身及财产安全。此外，该类型的房屋在建设过程中，勘察、设计、监理等阶段几乎处于“真空状态”。

在合同签订方面：一是发包人与承包人往往采用口头约定方式，并未签订书面合同，导致发生纠纷时举证困难。二是即便签订了书面合同，也是寥寥数语非常简单。对施工合同中关于工期、质量、价款等核心条款通常约定不明确；或者即便有约定，但对违约责任及索赔条件等关键内容约定非常模糊，发生纠纷时难以找到维护己方权益的合同依据。

3 结语

在签订合同方面：发、承包双方尽量采用书面形式，尤其对工期、质量、价款等核心内容需约定清楚，以便维权及索赔有据可依。

在立法方面：完善该类型房屋建设的具有可操作性的市场准入及质量监管制度，提高该类型房屋的整体建设质量，确保建得起、建得好、住得进，实现真正的“居者有其屋”。