在线仲裁机制的发展与问题研究

张渝

摘 要： 在線仲裁是在线争议解决机制中使用频率最高、应用范围最广、最为重要的方式。它集仲裁的效率与互联网的快捷方便于一体，成为当今商事仲裁中非常重要的一种方式。然而，由于在线仲裁是一个近几年才流行起来的新兴事物，没有完备的法律来规制，再加上互联网虚拟性的特征，在线仲裁各项机制还有很多不成熟的地方。通过分析在线仲裁诞生的背景、类型、发展现状和存在的问题，提出相应的完善对策。

关键词 ：在线仲裁;在线纠纷解决;在线仲裁协议

Abstract： Online arbitration is the most frequently used， most widely used， and most important method of online dispute resolution mechanisms. It combines the efficiency of arbitration with the convenience and convenience of the Internet， and has become a very important method in commercial arbitration today. However， because online arbitration is a new thing that has only become popular in recent years， there is no comprehensive law to regulate it， coupled with the characteristics of the Internet's virtuality， there are still many immature aspects of online arbitration mechanisms. By analyzing the background， types， development status and existing problems of the birth of online arbitration， the corresponding perfect countermeasures are proposed.

Keywords： online arbitration;online dispute resolution; online arbitration agreement

一、在线仲裁概述

（一）在线仲裁的概念

仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或者争议发生后所达成的协议，自愿将其争议提交给中立的第三者进行裁判的争端解决制度和方式。在线仲裁（Online Arbitration，简称OA） 是在线争议解决机制（Online Disputes Resolution，简称ODR）中使用频率最高、应用范围最广、最为重要的方式。它是借助互联网，以仲裁协议为依据，利用视频会议、电子邮件等方式把传统仲裁程序中的“仲裁机构、仲裁员和当事者三方之间信息的交换、仲裁文书及证据资料的提交与传递等”在不损害其原有法律内涵的前提下将传统的纸面文件提交改为以电子方式进行，从而实现无纸仲裁。

在线仲裁在传统仲裁的基础之上，又结合了新的技术，适应了网络时代的特殊需求，成为解决电子商务纠纷的高效模式。

（二）我国在线仲裁的发展

根据 2020年中国互联网络信息中心（CNNIC）发布《第 45 次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至 2020年3月，我国网民规模达9.04亿，网络购物用户规模达7.1亿，互联网普及率达64.5%，占网民整体的78.5%，IPv6数量全球排名第一[1]。当然，随着互联网的飞快发展，电子商务也迅速崛起，电子商务纠纷的数量也逐渐增多，无论是在标的额还是案件的复杂程度都较以往有所提升，因此构建与电子商务交易相适应的多元化纠纷解决机制显得十分有必要，在线仲裁作为一种纠纷解决新机制因其高效、快捷的优点受到大众的欢迎，尤其是在疫情期间，国家及各地区一体化政务服务平台提供疫情信息服务，线上服务已经成为创新政府管理和优化政务服务的新渠道。

仲裁机构应该首先在互联网上建立网站，建立虚拟仲裁庭，提供技术平台，可以在线接受当事人的仲裁申请，在线处理与仲裁程序相关的事项。在线仲裁还处于发展过程中，体现出各种形态。有的传统仲裁机构同时开展传统仲裁和在线仲裁，方式由当事人选择。有的同一案件中部分程序在网上进行、部分程序在物理空间完成。

中国国际经济贸易仲裁委员会于2000年10月成立CIETAC域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构授权以“在线仲裁”方式解决相关域名争议。域名争议解决中心在CIETAC网站上为域名争议的解决建立了一个技术平台。中心可以在线处理域名以及案件程序有关的事务。案件程序都通过网络进行，投诉书、答辩书以及与案件有关的文书都以电子文本的方式在线提交。仲裁员在线审理案件、在线进行合议并在线予以裁决。裁决以电子文本做成并在网站予以公布。如文书通过传真方式传送则以确认书所记载的日期为准;通过网络传达的，如果传输日期可以验证，则以该日期为准。暂时采取电子文档文件和书面有形文本书件相结合的方式进行案件程序。

（三）在线仲裁的特点

1.在线仲裁和传统仲裁的联系

在线仲裁与传统仲裁并没有实质的区别，只是程序和载体有所不同。传统仲裁是根据当事人之间的仲裁协议将其争议提交给仲裁庭进行裁判。在线仲裁则是将仲裁庭“搬”到了互联网上，通过计算机网络技术（音频与视频会议）实现案件的网上虚拟庭审以及仲裁员之间的网上虚拟合议等。

2.在线仲裁具有虚拟性

在线仲裁依赖网络技术在虚拟空间上进行仲裁程序，它在信息传递和互动交流上与使用邮递、传真、电话等方式的传统仲裁不同，在线仲裁的程序部分或全部在互联网这个虚拟空间内进行，当事人、仲裁员只需一台电脑就能互相联系起来。

3.在线仲裁更具效率性

参与人可以不受时间和地域的限制，通过互联网介质，随时接入程序，随时传递资料，查阅案件进程。依靠先进的案件管理和运行系统，在线仲裁能够提高办案效率，节约了时间和经济成本。正因为如此，在线仲裁被认为是最重要的ODR机制之一，并有潜力替代传统仲裁。

（三）类型

根据在线仲裁是否对当事人有终局约束力，可以将在线仲裁划分为约束性仲裁和非约束性仲裁。

在约束性仲裁中，当事人以网络仲裁协议为依据，通过电子数据交换的方式达成合议，同意将其争议提交在线仲裁。网络仲裁协议所面临的问题是，“数据交换”不符合传统仲裁对仲裁协议的书面形式和签署的要求。目前国际范围内已经出现了对合同书面形式作扩大解释的倾向，如联合国《电子商务示范法》采用了数据信息（ data massage） 这一新概念，认为如果一项数据电文所含信息可以被调取以备日后查用，其就可以被认为满足了法律对信息的书面形式的要求[2]。但约束性仲裁对当事人有法律上的终局约束力，此时当事人可能会担心其向法院提起诉讼的权利被剥夺。而且作为仲裁理论中重要概念之一的仲裁地，在法律适用和法院对判决的监督、协助执行方面有着重要的作用.而约束性仲裁恰恰在虚拟的空间中进行，不存在地理上的“仲裁地”。学者们提出了许多诸如 IP 地址所在地论、仲裁员所在地论等观点，但这都无法改变仲裁地成为法律制度与网络仲裁程序的“连结点”。由于我国适用的是“一裁终局”，结合我国国情以及《仲裁法》的相关规定，我国目前更适合采用约束性仲裁模式。

与约束性仲裁相比，非约束性仲裁更具灵活性。其争议解决程序可以与诉讼方式衔接，当事人可以选择获得一个具有约束力的裁决，也可以在裁决作出后采取其他方式寻求进一步的救济。非约束性网上仲裁的理想结果是，当事人对争议结果满意并自愿执行，或者仅花费较少的时间和金钱参与仲裁，并且有选择采取其他手段解决争议的余地，因此更具经济性和效率性。在网购如此发达的今天人们进行电子商务交易时不可避免的会出现这样那样的争议，非约束性在线仲裁可看作是一种保障机制，将来万一有了争议，消费者能够有一个有效的机制可以维护自己的权利。非约束性网上仲裁机制还可以看作一种“前置程序”，增强消费者对电子商务的信心，使交易更具安全感。其低廉的成本、快捷高效的程序成为一种更受当事人欢迎的纠纷解决机制，避免了现存法律的障碍，且当事人所承担的风险更小，体现了其经济性、效率性的优点。因此，有些学者认为非约束性网上仲裁机制是网上争议特别是电子商务矛盾的有效解决方式。

（四）承认与执行

《纽约公报》为国家之间承认与执行外国裁决以及非内国仲裁裁决提供了国际法上的依据，其出发点是支持和鼓励外国裁决在缔约国之间能够得到承认和执行。基于《纽约公报》中关于促进承认与执行外国仲裁裁决的规定，应该认定在线仲裁中以数据电文形式做出并由仲裁员加盖电子签名和仲裁机构加盖电子签章的裁决与传统仲裁裁决具有同样的效力。

所谓仲裁裁决的执行，是指人民法院经当事人申请，采取强制措施将仲裁裁决书中的内容付诸实现的行为和程序。在传统商事仲裁中，如果当事一方拒不执行裁决，那么另一当事方可以提请有管辖权的法院承认裁决效力，并予以强制执行。

《纽约公报》第4条规定，申请执行的当事人应当向执行地法院提供“原裁决之正本或者其正式副本”，以及该裁决所依据的“仲裁协议之正本或者其正式副本”。在线仲裁所作出的终局裁决或者临时裁决都可以根据这一条请求执行。不过，首先要看执行地法院所在国是否已经通过立法的方式承认电子签名，如果没有，那么应当把裁决打印出来，形成书面可读形式，经过仲裁员亲笔签名以后，再加上当事双方签名后的仲裁协议打印文本，翻译成当地文字，经过公证、外交认证提交执行地国法院执行。如果该国通过立法承认电子签名，则还要看该国法院是否有技术设施通过网络接收仲裁协议和裁决电子文本，并认可其效力[3]。但是，对在线仲裁中胜诉的当事人而言，要到外国法院申请承认与执行裁决，也会面临着拒绝承认与执行的风险。因此应在遵守法律法规和公序良俗的前提下大力采用电子商务自律规范的督促机制，来督促仲裁员和当事人配合在线仲裁的进程、履行裁决义务。

二、我国在线仲裁机制存在的问题

（一）在线仲裁协议的效力和在線仲裁条款的书面形式问题

对于在线仲裁中当事人的行为能力问题，《纽约公报》中规定了当事人的民事行为能力的相关事项，如果当事人是无行为能力人，那么达成的将仲裁的合意也是无效行为，因此交易双方当事人是否具有完全民事行为能力是在线仲裁的裁决是否能够得到承认和顺利执行的重要依据。然而，由于仲裁双方都处于虚拟空间内，当事人身份确认具有风险，无法通过言语表达能力来直接判断对方是否具有缔约能力。

在电商交易中，人们为了追求高效率、低成本，采用了大量的拆封授权合同以及点击合同等这样的格式合同，对于这样的格式合同当中的仲裁条款的效力应如何看待呢？

首先，如果格式合同制定的公平合理，就可以大量地节省交易双方之间的协商时间，最大限度地体现电子商务高效率、低成本的优越性，可以满足当事方的需求，所以有必要承认其中的仲裁条款效力。其次，格式合同中的仲裁条款是由商家预先制定，其中难免会存在对商家有利而对消费者不利的规定。在这样的情况下，消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性，而且很小一部分的消费者会为了小数额的商品在交易中都仔细阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。所以，承认这些仲裁条款效力的前提是消费者对于格式合同及其中的仲裁条款有充分的时间预先加以阅读和判断，并且明示同意。最后，协议仲裁条款优先。如果存在当事方另行达成的协议仲裁条款，则该协议仲裁条款的效力优先于格式合同的仲裁条款。因为协议条款更确切地反映了当事方真实的意思表示。

仲裁协议是整个仲裁程序开始的依据，如果没有仲裁条款或仲裁协议是不能申请仲裁的。由于电子邮件的广泛应用，在线仲裁中仲裁条款、仲裁协议在形式上发生了重大变化 。那么，数字化仲裁条款或仲裁协议在仲裁法律上能否与纸质仲裁条款与仲裁协议具有同等法律效力以及电子签名应如何认定是一个问题。

（二）仲裁地空缺

进行在线仲裁时，当事人位于不同的地市甚至不同国家，从仲裁程序的发起，到有关文件和证据的提交，乃至案件的最终审结，都是通过网络进行的，当事人和仲裁员无需共处一地进行面对面的交流。仲裁“飘浮”于网络空间，不在任何特定地点进行。但进行在线仲裁时，参加者依靠網络技术相连，传统仲裁中仲裁地的形式意义于在线环境下丧失了。所以 ，在线仲裁的当事人很少就仲裁地作出约定。当事人未选择时 ，仲裁机构是否有权确定仲裁地 ，多数在线仲裁规则也都未作规定，这就导致仲裁地空缺现象的出现。另外，网络信息技术的飞速发展使得法律滞后性的缺点完全暴露出来，理论界对在线仲裁地的确定也未达成一个统一的意见。

（三）在线仲裁的权威性和安全性问题

争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判， 很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而在线仲裁这种争端解决方式却在这方面受到了怀疑。 由于互联网具有虚拟性，人们无法和仲裁员面对面交流，不了解在线仲裁员的资历和能力， 对仲裁机构的公正性产生怀疑， 使在线仲裁的公信力大减。 毕竟在线仲裁相对于传统仲裁来说， 是互联网时代的新兴事物，还有很多不成熟的机制，由于电子邮件传输信息的不安全性，人们对其保密性也有所顾忌，在网络风险管理做的不够完善的情况下，怕自己的隐私被泄漏。

三、完善我国在线仲裁机制的建议

（一）完善相关立法

为适应技术革命的潮流，目前国际范围也内已经出现了对合同书面形式扩大解释的倾向。一些国家新近的仲裁立法也体现了这一趋势，他们均认可电子仲裁协议可以满足法律意义上的书面形式要求。从整个发展趋势来看 ，随着科技的发展 ，尤其是网络技术的日趋完善 ，电子邮件必将在各个领域得到广泛的应用。技术的发展同时也为电子邮件提供了一系列的安全保障 ，如数字签字等。 因此 ，电子邮件与传真相比 ，在可塑性、安全性和效率方面都要先进得多 ，电子邮件的接收者也能更精确地鉴定其真实性 ，它在在线仲裁中充当了一个相当好的文件管理者的角色。各国通常都要求仲裁协议和仲裁条款以书面形式达成，我国也不例外。如果认为在线仲裁协议和在线仲裁条款不符合书面形式要求，则会导致仲裁庭无管辖权的后果。我国仲裁实践中已确认非纸质媒介的仲裁协议的效力。早在2001年3月《上海市高级人民法院关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》中，第1条就把“对以其他书面方式达成的仲裁协议”认定为：应当理解为各方当事人在纠纷发生前或发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议。

我国在2005年《合同法》中加入了新规定，指出电子签名能够与手写签名具有同样的法律效力。2009年《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第二条规定：“书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用的信息记载形式。”

从以上法律条文来看可以认定我国电子形态的仲裁协议和仲裁条款是具有法律效力的，只要有足够的事实确认是争议各方的真实意思表示 ，那么承认数字化仲裁条款或仲裁协议在法律上的效力应当是合情合理、无可厚非的。

（二）根据网络发展特点适当引入新理论

传统仲裁中，仲裁地的确定主要有两种途径：第一，由当事人通过仲裁协议明确选定。第二，当事人没有选定仲裁地点时，由仲裁机构或根据仲裁协议推断或自行确定仲裁地点。仲裁地确定后，并不必然意味着所有程序都必须在该地进行，出于当事人、证人或仲裁员各自便利的考虑，仲裁庭可以在仲裁地以外的任何其他国家或地区举行听审会。一个仲裁案件从仲裁申请的提交至裁决的作出，虽然可能发生于多个国家和地区，但把裁决视做是在仲裁地作出的。[4]

在线仲裁仲裁地空缺并不意味着仲裁地不存在。根据当事人意思自治原则和最密切联系原则，由争议当事人在仲裁协议中约定仲裁地，同时约定的仲裁地也应符合最密切联系原则，在诸多仲裁地中选择一个仲裁地。在线仲裁的情况下，相关的场所通常包括：常设仲裁机构所在地、开始仲裁程序地、仲裁程序终结地、仲裁员的住所地或本国、某一方当事人的住所地或本国等等。

对于在线仲裁中的仲裁地空缺现象 ，还可适当的引入“非地方化仲裁”理论。 “非地方化”即“非国内化”理论 ，产生于欧洲大陆，目前已在国际商事仲裁中扮演者举足轻重的角色。所谓“非地方化” ，是指国际商事仲裁可以超脱仲裁所在地国家法律的控制之外 ，当事人可在其合同中约定 ，仲裁不受任何的国家程序法或者任何特定的法律体系的实体法以及任何特定的国家的冲突规则的调整 ，仲裁的程序规则将由当事人自由选定 ，或者由仲裁庭根据符合当事人利益之目的而选择适用于仲裁程序的法律而非仲裁地的强制程序规则。 根据这种理论 ，国际商事仲裁可以不附着于仲裁地而四处“漂流”[5]。“非地方化理论”的这种弱化仲裁与其所在地之间的关系，让国际商事仲裁超脱于所在地国家法律控制的表现 ，实际上有利于仲裁规则的统一化，更加尊重当事人意思自治，这一理论将在很大程度上解决在线仲裁因仲裁地空缺引起的一系列问题。

（三）增强社会公众对在线仲裁平台的信任感

在线仲裁与传统仲裁的差异要求我们需要建立一套完全适合在线仲裁的机制，而目前，针对在线仲裁是否应该立法和立法形式问题仍未达成统一的意见。

在线仲裁利用互联网作为信息传输的介质，其传输效率更高，但保密性受到质疑。而且由于社会认可度较低，在线仲裁平台应迫切需要和政府相关部门共同作用以增强社会公众的信任感。在线仲裁平台应定期公式仲裁员的基本信息，包括教育背景、学历、工作经验等以供用户监督，根据用户的反映对仲裁员进行定期考核，根据考核结果对其进行奖惩。同时，平台还应公布详细的纠纷处理流程，明确解决所需时间，将本平台的案件受理数量、案件解决的成功率及当事人对此平台的评分和评价等信息予以公开。来消除公众对在线平台的质疑。另外，政府部门也要对在线仲裁平台进行监督，既可以制定相关法规来规制在线仲裁员的行为，也可作为第三方平台监督其运行。

四、小结

在线仲裁作为一种新型的在线纠纷解决方式目前仍处于发展的初期，在其不断发展的过程中必然会面临种种阻碍与困境，但它作为互联网时代的产物完全适应了在线纠纷解决机制的发展，并逐渐得到商业社会公众的认可。虽然我国目前并没有从法律层面对在线仲裁加以规范，但已展开积极的探索和尝试，我们应借鉴域外先进经验，结合我国具体国情，加强探索，出台并完善相关法律法规，不断探索，为在线纠纷解决机制注入新鲜血液，使在线仲裁机制不断适应我国市场经济的需要和电子商务发展的要求。

注 释

[1] 来自中國互联网络信息中心（CNNIC）统计数据

[2] 高薇.非约束性网上仲裁解决电子商务争端的法律分析.中州学刊，2012（2）：77

[3] 李双元，王海浪.电子商务法若干问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2016（8）：293.

[4] 韩健.《现代国际商事仲裁的理论与实践》（修订本）.法律出版社2000：219～220

[5] 朱国华，张春燕.网上仲裁法律问题研究.上海大学学报（社会科学），2001 8（4）：92-93

参考文献

[1] 韩健.《现代国际商事仲裁的理论与实践》（修订本）[M].北京：法律出版社，2000：219-220.

[2] 高薇.非约束性网上仲裁解决电子商务争端的法律分析[J].中州学刊，2012（2）：76-80.

[3] 钟丽.在线仲裁的界定及其仲裁地问题探讨 [J].社会科学，2003（3）：42-46.

[4] 朱国华，张春燕.网上仲裁法律问题研究[J].上海大学学报（社会科学），2001 8（4）：88-94.

[5] 郭玉军，肖芳.网上仲裁的现状与未来[J].法学评论（双月刊），2003（2）：30-42.

[6] 李秋月，潘映宇.浅析互联网消费纠纷在线仲裁的优势[J].法制博览，2018（12）：235.

[7] 李双元，王海浪.电子商务法若干问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2016（8）：287-301.

[8] 兰庆亚，张强强，试论网上仲裁的法律问题及完善[J].兰州教育学院学报，2012（8）：152-154.

[9] 周小明. 网上仲裁裁决的承认与执行问题研究[D].北京外国语大学，2018.