恶势力及其“软暴力”犯罪的认定和实践分析——以赣州熊某芸强迫交易案为例

苏雄华，石婷婷

(江西理工大学 法学院，江西 赣州 341000)

2020年是为期三年的扫黑除恶专项斗争的收官之年，恶势力作为打击重点，现行《刑法》对于其惩治并未做明确规定，只是在相关司法解释或者其他规范性文件中有所涉及。“恶势力”首次被提及是在司法解释2009年出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》①(以下简称《2009年纪要》)，最新关于恶势力的定义是2019年出台的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)第4条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”梳理“扫黑除恶”专项斗争以来打击处理的部分黑恶案件不难发现，大量案件利用“软暴力”行为。准确的对恶势力组织犯罪中的“软暴力”进行界定有利于实践中相关犯罪的认定，也有利于完善恶势力犯罪司法体系。以2019年赣州市经开区熊某芸强迫交易案为例，结合2019年出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》以下简称(《2019年“软暴力”若干意见》)的具体规定，旨在从实践个案出发，更加透彻研究恶势力及其所利用“软暴力”的具体内涵及其属性，

一、恶势力组织的认定

期初，“恶势力”是对生活中具有组织性违法作恶人员对统称，并非法律概念也不具有法律意义。后逐渐被纳入司法领域是由于实践办案的需求，即对违法作恶但又未形成黑社会的犯罪团伙的总称。[1](P9-10,P13)法治社会对形成及完善要求更加精准打击犯罪，因此，与打击恶势力有关的司法解释和规范陆续出台，恶势力的法律特征逐渐明确。两高两部2018年出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》)指出“恶势力”一词可直接用于法律文书中，由此“恶势力”正式成为一个法律用语。恶势力组织犯罪一直处于动态发展，介于普通刑事犯罪和黑社会组织犯罪之间，属于“过渡阶段”，正因如此，认定标准和界限较难把握，司法实践中也存在较多的模糊认识。

(一)恶势力组织的特征

《2009年纪要》和上述《2018年指导意见》 以及《2019年意见》是对其规定较为详细的文件，三部文件基本表述一致，但《2018年指导意见》 和《2019年意见》对于恶势力的规定更为系统和完善。将三部文件结合起来，更便于认定恶势力的定位及特征。

1.组织特征

组织特征2009年纪要2018年指导意见/2019年意见组织人数一般为3人以上紧密程度经常纠集在一起纠集者、骨干成员相对固定经常纠集在一起纠集者相对固定组织性质犯罪团伙违法犯罪组织

根据三规范性文件对比总结可知，恶势力首先已经形成一股势力，不可能是单个人行为，人数上要求三人以上，且要求经常纠集在一起，不是偶尔或者临时形成的犯罪团伙。《2018年指导意见》 和《2019年意见》删除了要求“骨干成员相对固定”的规定，表明只需纠集者相对固定便可认定，一定程度上拓宽了恶势力认定范围。同时将犯罪团伙改为违法犯罪组织，也凸显了恶势力的组织特征。

2.行为特征

行为特征2009年纪要2018年指导意见/2019年意见以暴力、胁迫或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段主要行为类型。伴随行为类型违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺市霸行、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄赌毒等违法犯罪活动主要为强迫交易,故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等。也包括具有为非作恶、欺压百姓,主要以暴力、威胁手段的其他违法犯罪活动。同时还可能伴随开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩买毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等

对比总结以上三规范性文件可知，《2018年指导意见》 和《2019年意见》和相较于《2009年纪要》主要有三点变化：第一，在行为手段上增加了 “有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众、造势等手段”。此即为不同于传统硬暴力的“软暴力”手段；第二，在一般行为类型之外还规定了附随行为类型，使得犯罪行为类型更加具体化；第三，除简单列举外，《2019年意见》还规定“为非作恶、欺压百姓”的其他以暴力、威胁手段实施的违法犯罪活动。简单列举与概括说明相结合，更加全面囊括所有恶势力犯罪活动的行为类型。同时根据两部文件罪名列举可知，暴力型犯罪是恶势力主要行为类型，其他附随行为类型也为暴力或者以暴力为后盾的犯罪。

3.危害性特征

《2018指导意见》和《2019年意见》认定恶势力组织要求该组织中新增“欺压百姓”这一要求体现扫黑除恶为人民服务的宗旨，根据两部文件可知，恶势力的认定要求其对“经济、社会”造成了比一般犯罪更加广泛的“面型”的恶劣影响，在地方或者行业具有一定影响力，但是又并未真正形成黑社会组织。

4.雏形特征，也有学者称其为发展特征

雏形特征2009年纪要2018年指导意见“恶势力”是黑社会性质组织的雏形,有的最终成为了黑社会性质组织“恶势力”团伙和犯罪集团向和社会组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点。

根据三部文件可知，认定恶势力组织要求其有发展为黑社会的趋势，恶势力本身是一个渐进的、动态发展的社会组织。雏形特征是恶势力组织至关重要的特征。[2]首先，《2018年指导意见》第6条明确指出：“恶势力发展到黑社会性质组织是一个渐进的过程，没有性质转变的节点”，这表明二者本质上具有同一性。这种同一性从本质上讲即是黑社会性质组织及恶势力需要严厉打击的根本原因——为非作恶、欺压百姓。正是由于二者具有为非作恶、欺压百姓的特征，给社会秩序、经济秩序造成极大影响，法律及司法解释对其有单独的且后果严重的相关规定。其次，要从对恶势力从严惩处的刑事政策目的探究，刑事政策本身是带有目的性和功利性的，[3]严惩的目的就在于“打早打小”，防止恶势力组织发展成为黑社会带来更加严重对危害性。②如果一个组织本身不可能发展为黑社会性质组织，即根本不具备雏形特征，那么也将不符合从严惩处的目的。恶势力犯罪并不像黑社会犯罪，刑法分则没有对其规定专门罪名，符合条件的恶势力组织也要具体到某一罪名下去认定，如若不具备雏形特征，则不认定其为恶势力组织，应以一般共同犯罪来处理。

(二)恶势力组织趋向于利用“软暴力”犯罪

恶势力组织作为一个谋利组织，想持续运作下去，必须不断从社会相应地方或者行业攫取非法利益，但直接暴力性违法犯罪活动在当今法治社会极易被严厉打击。因此，为了长期活动和持续发展，恶势力组织多借用合法形式掩盖其非法目的，以打擦边球方式躲避法律制裁。以往直接使用严重暴力型的故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等严重 “硬暴力”的犯罪越来越少。正如《2018年指导意见》所增加的规定，以较轻微的暴力犯罪活动在地方或者行业领域内形成影响力，以此对被害人形成心理压制，让其不敢反抗。这种暴力在学界称之为“软暴力”。但是纯粹的“软暴力”使人产生心理强制可能性并不大，通常需要以硬暴力为基础，在司法实践中，认定“软暴力”要充分把握硬暴力与软暴力的关系。与传统的“硬暴力”相比，“软暴力”实际是一种暴力或者暴力威胁的一种表现形式，通过打擦边球的方式掩盖非法目的。

二、恶势力犯罪中“软暴力”的认定

(一)“软暴力”的概念

根据《2018年指导意见》第9条规定③，“软暴力”不具有传统硬暴力的强制性与残酷性，但也能影响他人生产、生活的一种行为方式。根据《2018年指导意见》第17条、第18条的规定，软暴力是一种犯罪手段或者说为达到犯罪目的采取的行为方式。由于恶势力犯罪刑法分则没有特定罪名，因此恶势力利用“软暴力”手段构成犯罪的，也不会有相应罪名予以规制，而是在符合具体罪名构成条件的情况下对其定罪，例如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。

(二)“软暴力”手段犯罪特点

“软暴力”手段是黑恶势力在法治社会中，行为人在犯罪收益的诱惑和可能承担责任之间做出选择的一种犯罪方式。这种方式在恶势力组织成熟后应用更为普遍。[4](P6-7)具体而言，软暴力犯罪的特点主要有;

1.通过“软暴力”对被害人产生心理强制。从具体行为表现看，软暴力犯罪的暴力形式主要为语言暴力、精神或心理强制，形式上表现为非暴力性。行为人通过实施一定的行为来对被害人心理产生一定的强制力，该行为不具有直观上的暴力伤害。软暴力犯罪的本质在于通过这种形式对被害人形成心理强制，使其畏惧而不敢、不能反抗从而达到自己非法获利的企图。通常而言，被害人的心理强制是由于恶势力组织的“非法控制”实现，根据《2018年指导意见》第11条，“非法控制”主要表现为面对恶势力组织，被害人合法利益侵害但不敢举报、控告。

2.“软暴力”以有形的硬暴力为后盾。软暴力犯罪，看似与传统硬暴力没有联系，实际上，也需以硬暴力、暴力威胁为依托。在恶势力组织建立、发展初期，纯粹的“软暴力”不会使他人产生心理强制，也难以在某区域或者行业建立影响。之所以能够对被害人产生压制，是由于组织或者组织成员以硬暴力手段发生的现实可能性、或者说以硬暴力随时付诸实施为后盾的。黄京平教授也指出，在恶势力组织违法犯罪过程中，软暴力手段与暴力性手段其实是交替使用，暴力应居于支配性地位，随时可能付诸实施。[5]被害人由于恐惧，才产生了心理强制从而让听从于恶势力组织。无论行为方式如何变化，传统硬暴力或者以硬暴力相威胁是恶势力产生社会影响，对他人形成心理强制的原因。即使该恶势力组织发展成熟，传统硬暴力也不会被摈弃，而是在必要场合随时付诸实施。

恶势力犯罪，都必然具有暴力犯罪的性质，“软暴力”手段只是一种辅助性的手段。陈兴良教授也指出为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪表现，不可能完全利用所谓“软暴力”达成。[6]因此，单纯的“软暴力”不能构成恶势力犯罪。即软暴力必须以硬暴力为基础、为后盾。由此可见，暴力和软暴力在恶势力犯罪中是并用的。

三、引入实践案例

现行刑法对于恶势力及其“软暴力”的规定仍属于缺位状态，在“扫黑除恶”过程中，实践中，区分有组织的犯罪构成恶势力组织犯罪，以及是否使用“软暴力”，需结合具体的案例分析。

(一)基本案情

赣州经开区法院审理一起“涉恶”案件，具体案情：2011年起，被告人熊某芸的安顺汽车服务公司与邱某的元顺修理厂相互配合，负责道路清障救援、交通事故施救等业务，对于高速上发生故障的汽车进行拖曳至出高速送去维修。为牟取非法利益，安顺公司利用其排他性的救援和拖曳优势，在高速司机发生事故或者车子本身出现故障之后，本该送去就近修理厂，但其采取欺骗、设置条件等手段。迫使司机答应将故障车拖至自己合作等修理厂即元顺修理厂，并借此收取修理厂提成。元顺也因此获得大量“生意”，由于其他同行无法竞争，元顺采取通常高收费牟利，有时收费达原价的2-3倍，[7]公诉机关认为，行为人高速公路排障、施救行业不遵守法律规定，其设置障碍、引诱故障车司机同意高价拖车，并与修理厂互相勾结提高修车价款，此种行为是以“软暴力”强迫对方进行交易，为非作恶，欺压百姓，给当地造成极为恶劣影响，应以恶势力集团犯罪从重处罚。

(二)争议问题

公诉机关认为以熊某芸为领导公司在当地形成恶势力集团，利用“软暴力”强迫故障车司机进行交易，从而构成强迫交易罪。但是最终是否形成恶势力组织，其行为是利用故障车司机孤立无援达成的交易是强迫交易还是通过行业垄断形成的“宰客”行为，还需结合上述对恶势力以及其“软暴力”犯罪方式的分析进行判断。

四、理论结合实践

本案中安顺公司通过合法的招标投标程序，取得了所经营高速路段的高速道路救援与排障业务，即获得了相应的区域特权。借此排他性优势采用引诱、设置条件等方式，造成了事故司机或故障司机的无奈心理。公诉机关认为本案涉案人员较为固定，活动较为稳定，且多数司机不满意高价维修，认为具备了为非作恶、欺压百姓的恶势力特征，造成了恶劣的社会影响，进而将本案定性为在高速公路排障、施救行业的恶势力集团。该认定不但扩大了“软暴力”的内涵范围，也忽略了恶势力组织的基本特征。具体从以下三方面论证：

(一)缺乏“雏形特征”不属于恶势力组织

综合相关规范性文件及以上分析，“恶势力”应当具有发展为黑社会性质组织的雏形特征。刑法之所以将其定义为“恶势力”是因为其具备发展为黑社会性质组织的极大可能性，所以要“打早打小”。事实上本案中，安顺公司是通过合法程序获得相应路段的道路救援与清障权利，其2011年与元顺修理厂的合作属于行业非法垄断模式，为在交易中谋取更高利益。已形成固定合作模式，即使此种非法垄断模式继续下去，依然只是形成行业内垄断而不会发展为黑社会性质组织。雏形特征是恶势力区别于普通组织犯罪核心特征。如果一个组织本身不可能发展为黑社会性质组织，即根本不具备雏形特征，那么也将不符合从严惩处的目的。结合《2019年意见》第10条规定④本案中安顺公司与元顺修理厂的违法行为除在当地除谋取非法利益、限制同行竞争之外，没有引起社会秩序、经济秩序的混乱，缺乏恶势力组织应当具备的雏形特征，不是恶势力组织。

(二)“为非作恶、欺压百姓”是恶势力组织成立的内在要求

公诉机关以本案涉高价维修案件较多，且组织人员相对固定，活动较为稳定为由，认定安顺及元顺修理厂在当地形成恶势力组织，具备了为非作恶、欺压百姓的恶势力特征，认为其扰乱了社会秩序、经济秩序，造成了恶劣的社会影响，进而将本案定性为在高速公路排障、施救行业的恶势力集团犯罪。但安顺救援队是通过设置条件、引诱等方式使故障司机相信其推荐的修理厂“较为划算”从而接受维修，事实上是一种欺骗，是一方当事人利用自身优势或者对方缺乏经验，致使双方达成违反公平、等价有偿的民法基本原则的合同或者约定。结合《2019年意见》第5条⑤规定，单纯为获取利益的违法犯罪活动“不具有为非作恶、欺压百姓特征的(重要特征)”不应归属于恶势力案件处理，本案中是安顺公司利用外来司机对当地修理厂价位不清，修理厂位置不明(去不同距离修理厂需要不同价格的拖车费)设置条件，引诱故障司机陷入错误认识，从而达成不公平交易。安顺公司虽设置条件且有引诱、欺骗行为，但是未形成强制，即故障司机坚持拒绝的情况下，会依照故障司机要求送去相应修理厂维修。其无论从影响深度和影响广度上都远未到“为非作恶、欺压百姓”程度，对当地的社会秩序、经济秩序也未造成恶劣的影响。

(三)造成“无奈”而非“恐惧”的妥协不属于“软暴力”

安顺公司的行为造成了事故司机或故障司机的“无奈”心理而非“恐惧”心理，与对方因此而达成协议。首先，安顺及元顺并未使用“软暴力”。基于上述分析可知，“软暴力”要求以传统硬暴力为后盾，即硬暴力具有随时发生的可能性。即便司机不接受安顺公司推荐，安顺员工亦不会使用硬暴力，只是司机无处修车，因此司机由于“无奈”只能接受安顺公司推荐、安排的元顺修理厂，从而达成不合理交易的原因是故障司机在当时的情景下无奈、没有办法，而并非基于对“恐惧”心理不敢反抗。事实上，本案有数名司机现场报警，警察赶来处理也只是协调双方在价钱上互相让步。其报警行为也侧面证明，安顺公司的行为并未对故障车司机形成心理强制。此类交易同于在景区“被宰”，消费者通常在别无选择的情况下，与销售者达成不合理、不公平交易。据此，垄断性的高价交易虽然是不太情愿或者被情势逼迫的交易，但并不等同于强迫交易，尽管交易一方觉得交易价格太高，对高价较为不满，但只要交易的发生不是基于暴力或威胁造成的恐惧心理，而是其他情形造成的无奈，就不构成强迫交易罪。

实践中，强迫交易罪与滥用行业垄断地位达成不合理交易的情形有相似，但前者具有暴力、胁迫手段，后者是指具有独占地位的经营者利用垄断地位，限制选择范围、滥收费用的限制竞争行为，不构成强迫交易罪。究其原因，利用行业垄断地位虽然造成交易一方处于劣势，没有更多的交易选择，但这与该行业的特殊性或者该交易方自身的困境直接关联，且没有实施暴力或威胁手段，这种行为对市场交易秩序的侵害程度轻微，可通过其他法律予以规制，不需要适用刑法评价，这也是刑法谦抑性的基本要求。本案即是典型的垄断行业经常性附随产生的高价经营活动，没有发生让老百姓感到恐惧或害怕的行为及造成具体结果，并没有达到“为非作恶、欺压百姓”的恶劣程度，不构成恶势力犯罪集团，只是滥用行业垄断地位的高价经营活动。

五、启示与思考

《刑法》第 294条关于黑社会组织犯罪的立法本意并非惩治流氓恶势力，而是惩治初步具备黑社会性质组织基本特征，带有黑社会性质的特殊犯罪集团。⑥恶势力犯罪与普通共同犯罪的区别之处正是恶势力组织是黑社会的雏形。恶势力的违法犯罪活动不只是构成具体违法行为、具体犯罪，恶势力是以违法犯罪为手段，以谋取不法利益或形成非法影响为阶段性目的，以在一定区域或者行业内形成非法控制为终极目的——发展成为黑社会性质组织。2019年两高、两部于一天内发布了《2019年意见》和《2019年“软暴力”意见》体现当下对于恶势力组织利用“软暴力”方式犯罪的大力打击，同时该两部文件对于黑恶势力组织利用“软暴力”实施违法犯罪行为进行了补充完善，把“软暴力”行为的构罪情况作了不同的判定，对于司法实践中利用“软暴力”进行犯罪活动需要结合具体情况以及被害人所受损害，行为人行为在其领域或者行业造成的影响来进行判断从而给予其合乎法律规定的罪名与刑罚。对于恶势力利用“软暴力”方式实施的违法犯罪行为进行定罪，不仅应考虑其社会危害性，更应考虑其刑事违法性。这是罪刑法定原则的要求。对于任何组织、个人定罪处罚，都应当以该组织、个人行为当时的情况来判断行为是否符合某罪构成要件，而不是根据危害结果倒推该行为的性质。刑法作为最严厉、后果最严重的部门法，其启动必须谨慎、严格，这也是基于刑法的谦抑性的要求。恶势力利用“软暴力”犯罪给百姓生产、生活带来极大不安稳，但不能一蹴而就，更不能由于近两三年处于严打政策阶段，将一些不符合恶势力犯罪的情况予以认定。在打击犯罪的同时更要注重保障人权的不可或缺，对于恶势力犯罪“打早打小”的同时也要注意“打准打实”，否则不但不能实现“保障人权”对于司法资源也会产生极大浪费，从而更难以集中精力去打击真正的黑恶势力犯罪。

注释：

①2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》“关于办理黑社会性质组织犯罪案件的其他问题”部分第 6 条规定的主要内容为: “恶势力” 是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力” 一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等.

②最高人民法院 《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》 ( 法〔2015〕291 号) 引言部分着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团 “打早打小” 的惩治策略与 “打准打实” 的审判原则的关系，作出了较为细化的规定.

③最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第9条：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协

④最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2019年4月9日出台《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第10条：认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握.

⑤高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2019年4月9日出台《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第5条：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的(重要特征)，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理.

⑥黄太云:“关于 《中华人民共和国刑法》 第二百九十四条第一款的理解与适用”，载最高人民法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主办: 《刑事审判参考》 ( 第 74 辑) ，法律出版社 2010年版，第151页。转引自陈兴良，恶势力犯罪研究，[J].中国刑事法杂志.2019，(4):62-63.