公立高校师德失范处理行为的法律性质及其救济

李一苇

（复旦大学，上海200433）

教师肩负教书育人的使命。近来，关于高校教师师德方面的负面报道引起了社会的广泛关注。教育部通过制发《关于高校教师师德失范行为处理的指导意见》（下称“指导意见”）建立了师德失范处理机制。但是，按照“指导意见”的规定，即使是对于情节较轻的师德失范行为，也至少要取消相关资格2年，其中取消职称评审、推优评先、表彰奖励、科研和人才项目等方面资格的规定，在2019年底颁布的《关于加强和改进新时代师德师风建设的意见》中再次予以强调。这对高校教师的学术性权利产生了较大影响，其影响甚至重于行政处分，实践中已引发了舆论讨论，而横向检索司法案例却发现法院对涉及高校教师职称、岗位聘用、处分等不服的案件，均形成了不予受理的同一立场。

当前，高校教师科学研究自由的现实支撑不断受限，而面对这种局限，进行合法权利救济的途径却相当狭窄。当下，高校法治建设缺位，很容易出现师德失范处理实体依据不足，程序不正当的现象。这会引发教师“人人自危”的担忧，根本上影响大学的核心功能。因而，研究师德失范处理这样带有明显公权力特征、且对教师合法权利产生重要影响制度的性质和救济，对教师权利保护具有十分重要的作用。本文将在梳理公立高校师德失范处理行为的形成过程的基础上，重点分析“指导意见”的性质，从而明确公立高校师德失范处理行为的法律性质，并对教师的权利救济途径进行讨论。

一、公立高校师德失范处理制度的形成过程

（一）新时代前的师德处理制度

2000年前的师德要求主要以法律的形式呈现，政策措施相对较少。1994年施行的《教师法》从正面规定了教师的义务包括“遵守职业道德”“为人师表”“良好的思想品德”是取得教师资格的必要条件；从反面规定了“品行不良、侮辱学生，影响恶劣”的教师可以给予处分直至解聘。1995年的《教师资格条例》规定对“品行不良、侮辱学生，影响恶劣”的教师“撤销资格”。1999年的《高等教育法》明确道德素质是取得高等学校教师资格的条件，规定了高校对教职工思政表现和职业道德的考核制度以及考核结果的适用途径。

进入新世纪后，国家更多地通过制发政策措施对师德师风建设做出具体规定，可操作性逐步增强。2004年，“师德”一词首次在中央文件中出现，内涵是“思想政治素质和道德风范”。2005年，教育部细化了师德问题行为的规定，列举了“师德突出问题”，对师德表现不佳的教师，设定了劝诫、严肃处理、撤销教师资格并予以解聘的层级式处理，首次将师德素质考察规定为新教师聘用的前置程序，明确师德表现应体现在年度人事考核、教师职务聘任、教师派出进修和教师评优奖励中。应该说，教育部2005年的意见，是第一个包含了师德问题及其处理的实体规范，将师德处理进行了“表现不佳”和“严重失德、影响恶劣”的层级区分，但并未规定严肃处理具体的指向。

2011年《高等学校教师职业道德规范》从实体层面制定了严格底线的禁行性规定，首次将“师德”作为评价教师、聘任岗位和评奖评优的“首要标准”，也首次提出师德“一票否决制”。在实体处理层面，在2005年规定基础上增加了“表现失范”的处理层次。2012年《关于加强教师队伍建设的意见》以国务院发文的形式肯定了教育部文件的内容，同时对2005年教育部“严重失德行为、影响恶劣”的教师处理方式进行了变更，设置了处理的梯度，以符合依法行政、处理符合比例的行政法原则。

（二）新时代以来的师德处理制度

新时代以来，习近平总书记高度重视教师队伍建设，提出了“四有好老师”“四个引路人”“四个相统一”“根本标准和第一标准”等系列重要论断。党和国家对教师师德师风建设工作更为重视，从顶层设计的高度对师德师风建设进行统筹规划，出台的政策更加系统、更加完整，各类处理手段和措施也更加完备。《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》划定了师德底线，明确高校的师德建设主体责任，对师德考核制度进行了原则性规定，详细规定了师德考核的形式和适用措施。在处理层面，将2012年国务院意见中设置的处理梯度进行了明确和细化。

党的十九大报告明确“加强师德师风建设”。2018年初，中共中央国务院就教师队伍建设出台文件，基本原则包括了“突出师德”，同时明确了“师德监察、考评、负面清单”等具体制度、提出着力解决“师德失范问题”。教育部于2018年11月出台了“十项准则”，配发了“指导意见”，在实体和程序上分别做出了相应规定，将不符合师德规范的行为，统一称为“师德失范行为”。2019年底，教育部等七部门发布《关于加强和改进新时代师德师风建设的意见》，提出对教师“严管”“厚爱”并重，构建起完备的新时代师德师风建设的制度体系。

（三）教育部“指导意见”的特点

一是为法律法规和党内法规的具体应用问题而制定的细化措施。“指导意见”规定对有“情节较重”师德失范行为的教师，依照《教师法》《事业单位工作人员处分暂行规定》进行处分乃至解聘处理；对有“情节严重、影响恶劣”师德失范行为的教师给予撤销教师资格的处理。“指导意见”中规定有师德失范行为的教师取消职务晋升、干部选任资格，符合《党政领导干部选拔任用工作条例》的要求。

二是落实了国务院文件规定。国务院2012年《关于加强教师队伍建设的意见》明确规定了师德表现的具体应用范围。“指导意见”对评奖评优、工资晋级、职称评定、岗位聘用这几方面的资格的限制正是对其的细化。

三是履行了教育部的职责。教育部有主管教师工作、实施学位制度等职责，因而，“指导意见”“批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评”的内部处理源于“主管教师工作”的职责；对研究生导师提出“采取限制招生名额、停止招生资格直至取消导师资格的处理”源于“实施学位制度”的职责；基于行政合同的原理，在申报人才计划和科研项目方面，也可以取消相关教师教育部主管的人才计划和科研项目的申请资格。

二、教育部“指导意见”的理论分析

（一）国务院部门发文的分类和区分标准

《立法法》将规章纳入了调整范围，而国务院组成部门均拥有规章制定权。与此同时，国务院组成部门也有制发行政规范性文件的权力。行政规范性文件与规章相比，有许多差异，其中效力方面的差异较为显著：行政规范性文件的效力等级比较低，必须遵从“不抵触原则”，可以在行政复议和行政诉讼中被附带审查，而规章作为广义的法律，就只能按照法律规范由有相应立法权或审查权的机构进行审查，不能由复议机关或法院进行审查。

要区分国务院部门发文的性质，在理论和实务中，有两套不同的标准。一是理论标准，即是否经过了规范的行政立法程序。二是实务标准，即是否属于立法事项，主要看其是否创设了权利义务，因为只有行政立法才能创设了权利义务，如果创设了权利义务的文件并未经过行政立法程序，那么原则上是不能适用的［1］。

（二）教育部“指导意见”的性质

前述理论分析的目的是为了判断教育部“指导意见”的性质。从理论上看，“指导意见”的名称为“意见”，其文号为“教师〔2018〕17 号”，采用的是教育部发文形式而未采用“教育部令”的形式。因此，按照理论标准，“指导意见”属于行政规范性文件。

按照实务标准，区别“指导意见”的性质，主要就是看其实体上的处理形式是否属于权利义务的创设。首先看四种基本处理形态。批评教育、诫勉谈话、责令检查三种处理形态均出现在《公务员法》中，已用于行政机关对公务员的内部处理。《公务员法》中虽然未规定“通报批评”，但却规定了“批评”这样一种较轻的、不属于内部处理的形态。在取消各类资格方面，职务晋升、干部选任属于“党管干部”原则的具体体现。工资晋级属于人事管理的范畴，“指导意见”只是对既有措施的强调和细化。职称评定是一种特殊的依申请、授益性的行政确认行为［2］，取消评奖评优和相应职称评审资格也有相关上位文件的依据。岗位聘用按照《高等教育法》的授权，属于高等学校“自主办学”的范畴。而对于取消申报人才计划、申报科研项目资格的处理，如果相关评审条件中规定了相关道德要求，可以认为“指导意见”是一种细化和具体规定，相关资格应当予以取消；但若相关的评审条件中未规定相关道德要求，那么一概取消相关资格，可以被理解为一种对权利的限制和义务的“创设”。对于研究生导师而言，限制招生名额、停止招生资格是高校自主权的范畴，而在研究生导师资格属于国家学位制度的配套制度的背景下，取消导师资格应当被认定为一种行政行为。

总体上看，“指导意见”中提出的处理只有个别是“创设”。但是，考虑到“指导意见”的适用范围，是适用于高校内部，依照我国的行政法实践，教育行政主管部门管理高校工作，高校与教师的关系被纳入了特别权力关系，除明确构成“行政行为”的行为外，均排斥司法审查。所以，除了“取消导师资格”一条可以被理解为创设性规定、取消“申报人才计划、申报科研项目”资格有可能构成创设外，其他的条款均不能被认定为创设了权利义务。因而，“指导意见”应当被认定为规范性文件，而非无效的规章更为适宜。

（三）“指导意见”实务中无法通过行政诉讼进行附带审查

“指导意见”虽名为指导，但其明确了规定高校制定校规时的“依据”性质，并要求高校“备案”，实质上构成行政指令。高校通过制定校规将“指导意见”的精神进行转化，直接作用于高校教师。

行政诉讼法第53 条规定了对“规范性文件”的审查制度。高校校规只要是基于法律法规的明确授权或概括性授权制定、遵循“不抵触”原则，就应当认可其效力，也可以进行附带审查［3］。最高院在典型案例中明确对“规范性文件”审查要遵从“附带”审查对象、模式、结果的三原则，但根本前提是必须就具体行政行为提起诉讼。

换言之，若要对“指导意见”进行审查，就必须要对依据“指导意见”作出的行政行为进行行政诉讼。而我国现行司法实践实际上是参照了行政机关与公务员之间的关系处理高校与教师的关系，即不能提起行政诉讼，也就无法对高校的相关规范乃至“指导意见”进行附带审查。

三、公立高校师德失范处理行为的法律性质

在分析了公立高校师德失范处理行为的依据后，确定公立高校师德失范处理行为的法律性质便显得“水到渠成”，这也是明确如何进行救济的基础，因此弄清公立高校师德失范处理行为的法律性质尤为重要。通过前述对“指导意见”的分析，我们可以给出两个判断：从学理角度，属于特别权力关系范围内的内部行为；从实务角度，属于高校的自主管理行为。

（一）内部行为

关于内部行为是不是行政行为的争论一直延续至今。但一般认为，内部行为理论实质上是特别权力关系理论发展过程中出现的一种过时标准［5］，与内部群体的救济途径、行政诉讼的受案范围有着密不可分的关系。在特别权力关系理论之下，内部相对人的义务不确定，具有行政权的主体不必遵循“法无授权不可为”的原则，而可以径行限制内部相对人的基本权利，内部相对人不可以就此提起司法救济。我国行政法理论受到了特别权力关系基础理论的影响，我国的教育法因其教育行政法的特征，也就不可避免地受到特别权力关系理论的影响。

按照“指导意见”的规定，公立高校师德失范处理行为的处理主体是高校，对象是教师。按照特别权力关系理论，高校与教师之间的关系是一种公法上的勤务关系，也是为什么批评教育、诫勉谈话、责令检查这些处理形态会应用于师德失范行为处理。当然，除了在师德失范行为中运用到了《公务员法》中的处理形态，在《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）》《高等学校预防与处理学术不端行为办法》中都设定了“通报批评”这样一种对行为人的处理，且均排除司法审查的适用，这也是实践中对“内部行为”的一种证明。因此，公立高校的师德失范处理行为，就是一个特别权力关系理论下的内部行为，除非法律另有规定，或者是依据案情有更需要保护的法益，否则在一般情况下法院会以此为支撑排除司法审查。

（二）自主管理行为

在西方国家，大学具有自治的传统。大学自治的权力，简而言之就是大学可以基于学术自由的原理，而自主决定教学主体、内容、方式和对象四个方面的问题。一般而言，国家立法会对大学的自治保持谦抑和尊重，只会通过框架性的规定让大学的发展符合国家的基本导向，基本规范是由大学自身加以制定。这时，就可能会出现大学权力与其内部成员权利冲突的情形。为了保护内部成员的正当权利，国家会要求大学权力的行使过程要符合比例原则，遵循正当程序［6］。

我国《教育法》授予了学校依章程的自主管理权，《高等教育法》授予高校“自主办学”权。按照《教育法》和《高等教育法》的规定，高等学校进行自主管理必须要依法进行，另外一个层面，高校可以通过制定学校章程，进一步规范、明确管理规则和基础规范。北京大学、清华大学、复旦大学、上海交通大学等高校均在章程中创设了对教职工的“处理”形式，“指导意见”规定的相应处理正可以纳入章程创设的“处理”形式中，故公立高校师德失范处理行为属于高校自主管理的行为。

四、公立高校师德失范处理行为的救济

目前，我国公立高校的教师权利救济，主要分为内部救济、行政救济和极为有限的司法救济三种救济途径，但这三种救济途径均存在一些问题，主要体现在：中立性不足、受案范围狭窄等方面，亟待进一步完善。

（一）内部救济

大学章程是高校的“宪法”，是依法治国到依法治校的实现路径中的桥梁和纽带，为大学内部的教师提供基本的权利保护指引和路径。教育部《高等学校章程制定暂行办法》也对大学章程中应当健全“教师权益救济机制”提出了明确的要求。

在前述的四所大学的高校章程中，均提出设立教职工的申诉机制。但是，从以上四所学校的规定中看，章程中对申诉机制的表述较为原则，没有指向一个明确存在的申诉机构，也没有明确申诉机构的职权范围，更不用说程序、时限及与校外的救济机制的衔接问题了。

具体到公立高校师德失范处理行为上，基于其自主管理的法律性质，教师可以依照学校章程或者是高校内部规范提出内部救济。教育部“指导意见”也要求，高校要明确复核、监督等处理程序。在前述单位的内部规定中，清华大学规定由申诉由学校教师申诉委员会受理，北京大学规定复核由学校教师职业道德和纪律委员会受理，复旦大学规定申诉由师德建设委员会受理，在这些学校的内部规定中，申诉受理机构在申诉过程中的应当遵循怎样程序要求，怎样条件下应当给予怎样的申诉处理形式并没有进行具体的规定，实质上造成了教师权利保障体系的虚置。实践中，大多高校相关的申诉受理机构由高校的校领导担任主任、部门代表任委员，具有明显的行政性特征，申诉机构中即使有普通教师或学生代表委员，人数上也占据劣势，并未凸显教师的主人翁地位，导致申诉制度因其中立性得不到保障而遭到质疑。

（二）行政救济

我国现行的法律法规，分别从教师和事业单位工作人员的两方面身份属性出发规定了高校教师权利的行政救济制度。《事业单位工作人员处分暂行规定》从事业单位工作人员的一般角度出发进行了规定，高校教师对处分决定不服的可以依规申请复核、申诉、再申诉。《教师法》和《实施意见》中对受理教师申诉的范围较为广泛，只要是符合“侵权”或“对处理不服”的要件，就可以提出申诉，对申诉处理不服的，还可以再申请复核。

具体到公立高校师德失范行为处理而言，如果教师遭受了处分以上的惩戒，便可以按照《事业单位工作人员处分暂行规定》的指引，进行复核、申诉、再申诉的权利救济。对于其他的处理，可以按照《教师法》和《实施意见》的指引，向教育行政部门或有权人民政府提出申诉、复核。

但是，在实践中遇到的问题是，虽然依照《教师法》和《实施意见》，对于教师申诉的受案范围极为广泛，但是教育行政机关申诉支持教师诉求的案件并不多见。一方面，教师申诉应当遵循什么程序审理，并没有相关规定。实践中，“重实体、轻程序”的理念根深蒂固，高校很多对于教师的处理是符合行政指令甚至是在行政机关的授意下做出的，让主管部门去改变或者撤销这样的决定是不现实的。另外一方面，如果行政机关通过申诉改变了原有处理决定，那么就实质上构成了一个具体行政行为，教师可以依照行政复议法和行政诉讼法的相关规定提起行政复议和行政诉讼，致使行政机关缺乏赋予教师新的权利救济的通路的意愿，实质上使得行政救济途径并不通畅。

（三）司法救济

经检索，发现在裁判文书库中有三条教师因学校的处理不服起诉高校的典型行政案件，分别是对学校出具警告函的行为不服、对学校职称评定不服和对学校录用干部及评定职称行为不服，无一例外的，法院均裁定不予立案。在裁定理由中，法院认为“警告函”为被起诉人对其工作人员的内部奖惩决定，属于被起诉人对其成员的内部管理事项；职称评定，系教育机构对教师的工作业绩、业务水平等进行的考核，属于高校自主管理行为，不是具体行政行为；录用干部及评定职称行为属于其内部人事管理行为范畴，也不是具体行政行为。只有在教师被开除、辞退或者不再聘用，即已经脱离内部关系后，才可以提起仲裁或民事诉讼。如果我们回过头看高校师德失范处理行为，无论是批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评这四种样态还是取消资格相关的处理，都与既有案例中的行为性质相同，即法院都会倾向于拒绝审查。

这样狭窄的受案范围，直接影响司法救济在教师权利保护中发挥作用，我国法院在司法实践中比“特别权力关系”理论的发明国、倡导国更加保守。但取消教师岗位聘用资格、禁止申报科研项目等措施，在一定意义上是对教师财产权、学术自由权的侵害，对高校教师的影响是极为巨大的，司法救济的缺位是不应该也是不适当的。在特别权力关系理论发起和兴盛的德国、日本和我国台湾，司法救济早已渗透到高校管理的方方面面，虽然在大学自治面前仍然要保持司法的谦抑和对专业判断的足够尊重，但对受到大学自治权侵害的教师权利、尤其是基本权利，表现出了司法审查的能动立场，通过重要性理论、内部行为外部化理论等积极予以介入，将教师权利保护纳入司法轨道。

具体到师德失范处理行为而言，囿于《行政诉讼法》关于受案范围的规定，无法通过起诉高校的方式进行司法审查。但是，以下两类情况，可在现有法律规定范围内尝试寻求司法救济：第一，是在行政救济时，行政机关通过申诉改变了原有处理决定，那么就实质上就构成了行政机关的一个具体行政行为，教师可以依照行政诉讼法的相关规定提起行政诉讼。第二，在行政救济时，行政机关申诉维持了高校的处理决定。这时如果高校的处理决定涉嫌侵害教师基本权利或违反正当程序，在广义上可以认为行政机关未适当履行法定职责，构成对教师权利的侵害，教师可以依照行政诉讼法的相关规定提起行政诉讼。

五、结语

国无德不兴，人无德不立。高校教师作为高等教育的主体，其自身的师德表现直接影响着高校学生。党和国家对于师德师风的关注前所未有，师德失范处理制度的建立有助于教师有意识规范自己的行为，也会让极个别的教师受到震慑。但师德失范处理行为的严厉后果一方面要求高校在适用相应规则时要本着“谦抑”的原则，严格依据相应的实体和程序规范进行处理，避免受到外界因素的干扰，另一方面要配套相应的权利救济途径，保护教师的正当权利。

我国当前的法治语境下，教师权利内部救济的问题导致内部救济往往只是“走走过场”。高校的依法“自主管理”，受到了越来越多的来自行政机关低层级制度规范的限制，对于管理成效的追求使得行政救济这个原本应当站在第三方的救济手段越来越多的选择与高校站在一起，导致行政救济形同虚设。司法实务中将教师的相关内部处理排除出司法审查可能是一种无奈，但是，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，不能在障高校教师权利保障中缺位。司法审查的介入，会推动高校内部治理的进一步完善，对于教师的权利、尤其是程序性权利的保护会大大加强。

高校不是法外之地，一方面教育行政主管部门应指导学校完善内部治理体系，在章程中细化各项程序机制，制定统一适用的校内处理程序规范，保持内部救济途径的中立性，打通权利救济的堵点。另一方面，当下亟须通过制定或修订相关法律法规、出台司法解释，明确高校的法律地位和与教师之间的关系，将涉及教师基本权利的纠纷纳入司法审查范围，以维护教师的合法权利。