企业反垄断合规制度应该包括哪些内容

◎ 文 律商联讯特约撰稿 原洁 张国栋

9月11日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）正式发布《经营者反垄断合规指南》 （国反垄发〔2020〕1号）。之后的9月18日，市场监管总局又发布了《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿）》，向社会公开征求意见。这标志着中国反垄断合规制度建设步入了快车道。

建立反垄断合规制度为大势所趋

反垄断合规之所以受到越来越多企业的重视，有多方面原因。对于执法机构或者政府而言，希望通过提倡反垄断合规，减少垄断行为对于市场竞争的不利影响。而对于企业而言，随着世界各国不断加强对垄断行为的规制，企业所面临的反垄断法律风险和违法成本也越来越高。如卡特尔滥用市场支配地位等反垄断法违法行为所面临的罚金，一般是以企业的年度销售额的一定比例为基础计算的，其罚款金额非常高，同时还可能被并处没收违法所得。此外，为了应对反垄断行政调查或者第三方提起的民事诉讼，往往需要花费大量时间和经济成本。

由于各国的反垄断法大多规定了域外适用条款，即使发生在一国范围内的垄断行为，还可能会受到其他国家的规制。在诸如美国等法域，对于垄断行为的处罚，除了对公司的巨额罚金外，高管个人也可能面临相应的刑事责任，并且一些国家的民事诉讼制度中还规定了三倍的惩罚性赔偿金制度。因此，一旦败诉，将可能面临巨额的惩罚性赔偿。

因此，通过建立反垄断合规制度，有助于在企业的日常经营中预防或者减少垄断行为，最大程度降低垄断行为相关的法律风险和成本。

从世界范围来看，包括欧美及日本等主要反垄断法域在内的各反垄断执法当局也都在大力鼓励企业建立和落实反垄断合规制度建设。欧盟通过发布宣传册、负责人演讲、发布报告等形式主张和提倡企业建立反垄断合规制度。日本公平交易委员会（JFTC）多年以来持续跟进企业反垄断合规制度建设，并发布了多份专门的报告。美国甚至通过减轻处罚等来鼓励企业建立反垄断合规制度。

2019年7月11日，美国司法部反垄断局首次发布《反垄断刑事调查中的企业合规体系评估》，宣布对企业反垄断合规施行新的激励政策。日本也在其最新的反垄断法（即“独占禁止法”）修改中对罚金制度进行了改革，明确规定通过企业自行调查查明事实并主动报告的可以争取罚金的减免。此外，欧盟虽坚持不会仅仅因为企业建立了反垄断合规制度就减免罚金，但也表示可将此作为确定罚金的一个酌情考虑因素。

企业反垄断合规制度有何作用

中国反垄断法中并无企业因建立了反垄断合规制度而可以减免罚金的明确规定。但值得注意的是，《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）第二条中明确规定，“鼓励经营者运用本指南加强反垄断合规建设，与反垄断执法机构就垄断行为违法所得认定和罚款确定事项加强沟通”；第十五条规定，罚款的确定还需考虑“《行政处罚法》等法律法规规定的其他因素”等。同时，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）也明确规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；……（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的……”

因此，结合上述规定来看，企业反垄断合规制度的建立情况，也可作为一个从轻处罚的酌情考虑因素。

另外值得注意的是，根据中国目前的实践来看，在部分反垄断执法案件中，反垄断执法机构也会强制要求企业建立并实施相应的反垄断合规制度并进行培训。如在联想（北京）有限公司垄断案终止调查决定书和海昌隐形眼镜有限公司上海分公司等垄断案终止调查决定书中，当事人被要求采取的整改措施都包括定期对重点部门或者全体员工的反垄断合规教育和培训，并要求“将培训知法作为员工上岗的必备条件”或者“作为公司内部考核的一项重要指标”。

结合上述规定和案例来看，中国企业建立反垄断合规制度有助于企业降低相关的风险，也有利于适用经营者承诺制度中止或终止调查、乃至有利于降低处罚金额。

我国现行的反垄断合规制度体系

就中国反垄断合规制度而言，除了上文提到的市场监管总局发布的《经营者反垄断合规指南》外，早在2018年，发展改革委、外交部、商务部等就曾发布《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号），其中包括反垄断合规的相关内容。大约在同时，国务院国有资产监督管理委员会发布了针对国有企业合规的《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）。

此外，中国一些地方如上海、浙江等的市场监督管理部门也先后发布当地的合规指南。还有部分省市针对新冠肺炎疫情对企业生产经营的影响，发布了企业疫情期间以及后续恢复生产经营时的反垄断合规指引。

中国中央行政部门以及部分地方政府发布的反垄断合规指南及草案。

其中值得注意的是，《经营者反垄断合规指南》是中国首次针对反垄断法发布的全面性的合规指南。因此，有必要对其内容、要求予以特别关注。

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企业反垄断合规制度如何建立

结合《经营者反垄断合规指南》的规定，并参考其他中央部门以及地方政府发布的反垄断合规指南内容，对企业反垄断合规的制定和实施进行归纳：

项目 主要内容 备注企业内部合规制度和体制的建立；合规管理制度企业高级管理人员及员工的合规承诺;合规管理机构的建立，并确保其独立性和权威性；明确合规管理责任人，负责合规的管理和统筹协调；明确合规管理机构的职责，确保合规制度的落实和贯彻。制定包括企业自上而下各个层级均能有效参与的竞争合规制度和体制，以确保可实施性。如组织企业“董、高、经、监”人员带头作出竞争合规的书面承诺。应确保合规管理机构具有足够的资源贯彻、落实合规制度。确保合规管理部门和实际业务部门之间的统筹协调，落实合规管理制度和措施。应包括企业决策层、管理层的完全参与，特别是相应的汇报机制、决策机制。建立反垄断合规汇报和记录台账，完善企业的合同等交易文件存档和保管等制度。

项目 主要内容 备注禁止达成垄断协议；重点合规风险禁止滥用市场支配地位；合规风险管理合规管理保障依法实施经营者集中；依法配合反垄断调查（包括申请适用经营者承诺制度、宽大制度）；了解经营所可能涉及的相关反垄断法律制度、识别并警示风险等。熟悉所在市场及法律环境，识别、发现主要反垄断风险；进行动态风险评估，预测可能的风险严重程度；根据风险评估情况，对员工开展风险提醒降低违法风险；建立健全风险处置机制，在发现或发生风险时依法积极应对。建立健全合规奖惩机制、奖罚分明；明确内部举报机制、提早发现风险；优化风险合规技术保障，运用信息化工具对合规情况进行监控和分析；建立专业化的合规人才队伍，有效利用内外部资源；加强员工合规意识、加强合规教育培训。特别是在与竞争对手的接触、行业协会等活动参与中需予以特别留意。具有较高市场份额等竞争优势明显的企业、自然垄断的行业或企业需特别留意。并购及设立合营企业时需予以特别留意。发现风险时，主动报告（包括向执法机构）；受到调查时积极配合调查、避免拒绝或阻碍调查；灵活主动适用经营者承诺制度、宽大制度最大程度减轻或避免相应的不利后果。包括通过内外部的合规咨询了解相关制度、识别并预防风险。需熟悉企业的具体业务、相关市场环境和执法环境等，尽早发现可能的反垄断风险。 对于跨国企业而言，为便于员工对于所在国家区域的市场及法律环境等，可以通过内外部培训、制定国别法律环境概要介绍等对员工进行必要的教育或培训。包括对重大决策、重要交易或协议内部审核，对反垄断风险听取内部法律顾问、律师或者外部专业机构意见等。企业可以建立自身的反垄断法律风险评估程序和标准，以实现分类管理。包括反垄断法律风险发生时或受到执法机构调查时，立即停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告并与反垄断执法机构合作。通过建立相应的奖惩机制，提高员工贯彻反垄断合规的积极性。包括不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施的承诺及相应的制度保障。除通过使用大数据等工具，加强对于内部的合规情况的监控和分析外，也包括对于业内重要的立法、执法和司法动态的跟踪，以资改善公司的合规管理。包括内部合规咨询机制：内部咨询，外部专家咨询，反垄断执法机构咨询。包括制定企业内部反垄断规制手册、并根据立法、执法实践不断更新，帮助员工了解反垄断法律制度及其实践； 对职员进行持续且定期的相关培训，确保其知悉不可为的事项以及正确的应对处置方式； 对负责销售、采购、销售网络管理、联络行业协会及参加行业活动、价格及商务政策制定等高风险岗位的职员，设置更为细致而深入的专门培训。

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以上是根据我国相关规定对于反垄断合规制度所做的整理。考虑到企业自身情况、所在的行业和领域，甚至所在的国家或者地区的具体情况存在相当大的差异，企业在制定反垄断合规制度时还需结合自身的实际情况，以最大程度确保反垄断合规制度的有效性、针对性和可实施性。

此外，反垄断法律制度和执法处于动态变化中，企业的合规制度也需结合当地的反垄断法律制度及法律时间的变动情况，持续不断地予以修正和完善。

不过，再完善的反垄断合规制度如果缺乏贯彻落实，也不会从根本上降低企业的反垄断合规风险。因此，制定完善的反垄断合规制度只是建立反垄断合规制度的第一步，更重要的是通过培训教育并在日常经营中贯彻落实，持续予以更新和改进。只有这样才可以发挥反垄断合规制度的价值，最大程度降低企业日常经营可能涉及的反垄断法律风险。