关于正当防卫认定的几点思考

李炎卓　龙永存

摘 要 防卫行为是人基于本能而做出的自我保护的行为，属于“公力救济”缺位时的“私力救济”。正当防卫权是国家在法律层面对公民防卫权利的肯定与认可。随着公民法律意识的不断提高，“正当防卫”成为我国理论界和司法实务界讨论最多、最热的话题之一。本文以我国正当防卫制度的发展过程为线索，揭示其立法精神的动态变化趋势。然后通过解读正当防卫制度在司法实践中的困境，分析容易影响办案人员对“类似防卫行为”性质进行判断的因素，最后提出进一步规范我国正当防卫认定标准的措施。

关键词 正当防卫 实践困境 影响因素 对策措施

作者简介：李炎卓，重庆市黔江区人民检察院检察六部检察官助理，研究方向：刑事侦查学、刑法学;龙永存，重庆市黔江区人民检察院检察六部员额检察官，研究方向：刑事侦查学、刑法学、法医学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.085

一、正当防卫制度概述

正当防卫权是法律赋予每个公民进行自我防御的权利，亦即当每个公民自身、他人或者公共利益遭受他人的攻击而面临被伤害、损害危险时，可以通过一定的手段进行保护的权利。

正当防卫制度的形成与发展在我国经历了一个漫长而且曲折的历史过程。1954年我国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年《刑法》基本保持了草案稿第33次稿对正当防卫的规定。只是将防卫过当情形中的“可以减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。由此可见，从立法层面上来说，是逐渐降低了正当防卫的门槛。从立法精神层面上来说，更加注重对公私权益的保护。其对法律价值的追求亦充分体现了刑事法律的人权保障机能。

刑法学理论界的通说认为，正当防卫的构成必须具备以下五个条件：一是起因条件，即不法侵害是实际存在的，因为有不法侵害行为才采取防卫措施;二是时间条件，即不法侵害行为正在发生;三是主观条件，即必须是为了保护国家、公共利益、自己或他人的人身以及财产利益而实施的行为;四是对象条件，即防卫行为必须是针对不法侵害人本人;五是限度条件，即防卫行为不能超过必要的限度造成重大损害。从严格意义上来说，一个防卫行为构成正当防卫必须具备上述五个条件，否则就不构成。

二、正当防卫制度在司法实践中的困境

正当防卫制度在逐渐降低门槛，但是在司法实践中，这一特征没有被体现出来，反而表现出门槛逐渐提高的趋势。尤其是近些年“赵宇正当防卫案”“涞源入室反杀案”“昆山龙哥反杀案”发生后，无论是在司法实务界还是理论界都掀起了一场关于“正当防卫法律适用”的讨论。很多“可能构成正当防卫”的案件发生后，被司法机关认定为构成正当防卫的可以说是少之又少，反而被认定为构成故意伤害型犯罪或者过失型犯罪的居多，这与普通人民群众眼中的“正当防卫”概念是存在出入的，一时间舆论更是将司法机关推上了风口浪尖。作为一名法律人，我们必须去思考为何会出现这种情况。反思法律适用中我们是否存在不恰当或者理解偏差的地方，是否未能真正地领会到立法者的意图以及立法精神，在办案中是否对类似情形处理得太过于僵硬。

另外，深受“有伤亡必需要人担责”思想的影响，办案人员在受害人家属的呼吁和社会舆论压力下，不敢轻易地去认定正当防卫。亦或是始终把正当防卫成立的情形都预想成强者欺负弱者、恶徒残害普通民众的图景，这些都局限了办案人员的思维。①

三、影响办案人员认定正当防卫行为的因素

我国司法机关在处理相关案件时除了对前文所提到的五个构成要件进行比对，往往还会对这些要件进行更加精细化地考量，这无疑提高了构成正当防卫的门槛。笔者认为，办案中进行精细化地考量没有问题，是司法人员对每一个案件认真负责的体现，但是，精细化地考量意味着案件办理中的不确定性因素增多，不同的办案人员对某些案发细节的解读也更容易出现偏差，最终可能会出现同案不同判断的问题，所以，这些因素对防卫行为性质的界定将直接产生影响。

（一）防卫人的主观意图因素

在实践中对正当防卫行为进行认定时基本都采用理论界的防卫意图必要说，亦即认为行为人在实施自我防卫行为时只能带有纯粹的保护目的，不能带有一点的其他意图，如果防衛人与对方在事前存在矛盾过节，或者防卫人提前准备了防身的武器，亦或防卫人在矛盾激化过程中存在过错，那么司法机关就很难认定该防卫行为的正当性，通常都会被认定为“过失伤害”，甚至“故意伤害”。

（二）防卫行为的不得已性

正当防卫本身就是一种私力救济，即公力无法救济时，个体出于本能采取的防卫行为。我国的司法机关认为，虽然行为人是出于本能，但是如果侵害人的侵害行为已经不能继续造成更严重侵害后果时，防卫人便不能再继续进行防卫。并且认为，如果防卫人能够预见侵害人的侵害行为就应当选择及时躲避，否则便将防卫人的心理认定为“你若敢打我，我就还手”的故意，最终防卫行为很大可能会被认定为故意殴打行为。

（三）防卫的限度因素

刑法明确规定正当防卫若超过必要的限度并造成重大损害属于防卫过当。所谓“必要的限度”仅仅是一个较为笼统的概念，不同的人会有不同的理解，可是一旦防卫行为被认定为防卫过当，就构成了一种犯罪，办案人员对于防卫限度的把握程度能直接决定该防卫行为罪与非罪的性质。

四、进一步规范正当防卫认定标准的措施

十八届四中全会以后，我国开始全面推进依法治国，建设社会主义法治国家。一般来说法治国家更加注重人权的保障。就正当防卫制度而言，我国刑法的最新规定是降低了构成正当防卫的门槛，但是司法机关在司法实践中的一些死板处理、孤立办案、僵化办案并没有体现这一立法精神。就规范正当防卫的定性而言，笔者认为应当从以下几个方面来进行完善：

（一）办案人员要深刻领会正当防卫制度的立法意图，掌握立法精神

随着时代的发展，一些概念无论是在法律中还是社会实际中均在发生变化，司法工作人员要及时更新新的概念内涵认识，在实际处理中应放宽正当防卫成立的范围。一方面，正当防卫制度的建立本身就是对不法侵害人、甚至潜在的犯罪人有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。另一方面，還可以起到鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的作用，有助于弘扬社会正气。如果办案人员怯于认定正当防卫行为，防卫人的防卫勇气也将受到极大影响，反而降低了权益获得私立救济的可能性。

（二）立法者应当考虑尽快完善相关立法

我国现行法律对正当防卫制度的概括寥寥200多字，对一些具体的情形未进行较详细的归纳概括，以致办案人员在判断行为性质时把握不准。两高应适时出台一些司法解释，使认定情形具体化。虽然无法对所有的情形进行完全归纳，但可以罗列出司法实践中经常出现的情形，出现其他情形后再由司法机关根据立法精神进行判断。近几年一些案件发生后，各地法院作出的判决引起了社会广泛关注，且有的争议较大。普通老百姓已无法弄清自己的哪些行为是属于正当防卫行为，哪些行为是属于故意伤害行为。因此，进行列举型归纳非常有必要。

（三）两高可以多出一些指导性案例

指导性案例，也称为非正式的司法解释，是效力介于法律和非法律之间的“准法律”。虽然我国不是判例法国家，但是指导性案例的发布在司法实践中还是具有一定的导向性作用。至少通过这种具有针对性的案例，广大的司法工作人员可以了解最高法对于正当防卫成立条件的把握尺度，为法官在行使自由裁量权过程中在进行行为认定存在模糊地带时提供清晰的答案。

面对司法实践的迫切需要，实际上，两高已经在这方面进行了努力。2018年6月最高法发布指导性案例，于欢案入选，旨在统一正当防卫裁定标准。最高检在2018年12月份也发布了4个关于正当防卫的指导性案例，分别是陈某未成年人正当防卫案、朱某民间矛盾防卫过当案、昆山反杀正当防卫案、单方聚众斗殴正当防卫案，每个案例都有一部分“要旨”，这部分其实就是为正当防卫划的线。通过这四个案例，明确了以下几点：一是我们在判断是否构成正当防卫时，首先看防卫措施有没有超过必要限度，只要没超过，就不属于防卫过当，就不用负刑事责任，必须明确对行为性质的界定并非完全以防卫行为造成的损害程度来标准;二是对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚;三是特殊防卫不存在防卫过当的问题，只要侵害行为的危险性极高，就可以采取特殊防卫。

正当防卫制度是法治社会背景下，法律赋予公民的重要的私力救济途径。因此，落实好正当防卫制度不仅具有积极的法律意义，还具有十分重要的社会意义。作为普通老百姓随时都可能行使到的一种权利，我们司法机关有义务也有必要使该制度的运行更加规范化，规定更加具体化，认定更加标准化和统一化，有义务让普通的群众知道什么情况下可以采取何种程度的防卫措施，我们有责任维护好每一个群众的切身利益。总之，任何一项法律制度都是处在由“不完善”逐步走向“完善”的过程之中。我们有理由期待我国的正当防卫制度方面的规定会越来越完善，适用上更具有灵活性和充满人性化。当然，我们作为办案人员，首先要端正自己办案的态度，认真对待每一个相关类似案件，做到对法律负责、对当事人负责。我们尤其需要注意我们的判断不能受公众舆论的影响，正如有的学者说过，“法律判断不应沦为公众道德评价的附庸和奴仆”②，我们必须尊重客观事实，以法律为准绳，从而做出准确的判断。通过不断加强法学理论学习，提升法律修养，将理论与实践相结合，把“让人民群众在每一个案件中都感受到公平与正义”作为工作的目标。

注释：

① 陈璇.克服正当防卫判断中的道德洁癖[J].清华法学，2016 （2）：73.

② 劳东艳.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛，2012（4）：36.