关于我国农村宅基地使用权流转问题的探析

吴徵磊

摘要：对于农村宅基地使用权的流转一直是中国农民的奢望。对于农村宅基地使用权流转问题，可以从立法及现实层面来予以分析。建议逐步放开对宅基地使用权流转的限制，如设立农村宅基地使用权有偿转让试点。同时进一步完善包括《物权法》《土地管理法》等法律在内的规定，使农民真正享有其应当享有的权利。

关键词：宅基地使用权;流转;现状;建议

农村宅基地使用权作为我国特有的一种用益物权，是指农村集体经济组织成员（村民）在依法取得的集体组织所有的宅基地上建造自有房屋及其附属设施，并对宅基地享有的占有、使用和有限制性处分的权利^[1]（P68）。

近半个世纪以来，对于农村宅基地使用权的流转一直是中国农民的奢望。即使八十年代推行承包制后，他们也只拥有一部分不完整的权利，可以使用土地并享受收益，却无法处置——包括出租、出让、抵押等^{[2]（ P 6）}。对于现有农用转为非农用的建设用地，农村自用的建设用地转为他用，其惟一的合法途径即国家征地这条路。

但随着农村经济的发展和城镇化步伐的加快，大量农民涌向城市，各种原因促使他们选择在城市长期居住而打算卖掉农村的房屋，而部分城镇居民则迫于城市的高房价或其他原因需要在农村买房^{[3]（P19-21）}，在这种供需刺激下，农村房屋交易日益频繁，出现了农村宅基地使用权流转的现象，同时亦产生了众多“小产权房”。

一、农村宅基地使用权流转问题之分析

（一）农村宅基地使用权流转之立法层面分析

具有最高法律效力的1982年《宪法》第10条第4款严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。但1988年宪法修改时将该条修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。也就是说土地使用权可以依法转让。而土地使用权包括国有土地使用权和集体土地使用权。因此，我们有理由认为集体土地使用权可以依照法律的规定转让。而转让从某种意义上讲，即流转。具体形式包括出让、出租、抵押、作价出资、作价入股等。

《土地管理法》第 62条规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”这表明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租、赠与住房后，再申请宅基地的，不予批准，而并未禁止农村房屋的出卖。事实上，我国目前法律虽对宅基地并没有非常明确规定，但《土地管理法》中关于集体土地使用权的相关硬性限制性条款正在逐步被修改。

《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。可见，《物权法》对于农村宅基地使用权自由流转的问题并没有完全禁止，而是把集体建设用地使用权、宅基地使用权的立法设计交给了《土地管理法》和国家有关规定，这明显是给将来放开宅基地使用權流转留下了法律空间。

《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（5）项、第36条第 3 款规定的除外”可以看出，《担保法》对农村宅基地使用权的抵押持禁止态度，但是其并未禁止农民房屋所有权的抵押。这一禁止农村宅基地使用权抵押的规定意在禁止其流转，但实际上无法达到立法者预期效果，农村宅基地使用权作为房屋所有权转让的附属物也应一并发生转让。

综上，我国现行的法律和行政法规并无“禁止城市居民购买农民的住宅”的直接性规定。

（二）农村宅基地使用权流转之现实层面分析

在一些经济较为活跃的地方，尤其是城市郊区、城乡结合部或发达地区的农村，宅基地私下流转其实一直在隐蔽的活跃着，并形成了自发的宅基地使用权转让（交易）隐形市场。农村宅基地隐形市场的存在，导致集体土地流失。同时，因法律层面对此较为特殊的规定使交易纠纷不断。司法实践中，各地法院审理有关农村宅基地使用权流转案件时，对有关宅基地使用权案例裁判做法不一。这一方面体现出法律规范的模糊，更重要的是突显了有关宅基地使用权流转问题的法律价值上的认识差异。另一方面，有些法院审判时直接回避宅基地是否可以流转这一棘手问题，而按合同关系进行解决，进而出现了“合法但不合理”的判决结果。

二、实施建议

（一）建议设立农村宅基地使用权有偿转让试点

即可在一些农村社会保障制度较为健全的地区先行试点。2019年中央1号文件提出，加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争2020年基本完成，标志着农村宅基地使用权的确权工作将进入尾声;文件并已提出稳慎推进农村宅基地制度改革等等。同时，实行有偿转让制度符合其经济发展和现实需要，有利于解决宅基地闲置浪费和保护耕地，有效利用土地资源等重要现实问题，并能积极探索有益经验，为完善农村宅基地使用权流转法律制度创造条件。

“这种‘开权之策是继中央‘均田、‘免赋以后最为可行的革新政策，是较前两者更大的农业政策的调整，是联通城市资本、金融资本与农民资产的核心纽带。”中国黄河研究会理事武建东语。而更为突进的表述则是清华大学教授秦晖在媒体上发表的长篇文章《十字路口的中国土地制度改革》。文章认为针对目前农村最严重的征地问题，土地私有化是较为可能和有效的解决方式之一^{[2]（ P 6）}。

（二）农村宅基地使用权流转的立法性建议

为克服宅基地使用权流转的不利影响及现行土地管理制度的种种弊端，我们可以在《宪法》和《立法法》的框架内通过完善相关法律来实现农村宅基地使用权的自由流转，落实《宪法》第10条第4款的内容，从法律上赋予农村集体土地使用权与国有土地使用权同等转让的权利。同时，我国应加快建立和完善宅基地流转的其他配套制度，对现有各类法律法规中相抵触的、不利于宅基地使用权流转的条文进行修订。具体立法建议如下：

将《物权法》第152条修改为：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”将第153条修改为：“农村集体经济组织成员有权依法取得本集体经济组织内的宅基地使用权，取得宅基地使用权后必须到相关登记部门办理登记方可有效。在农村社会保障体系建立相对完善的地区，经村民会议2/3以上的多数同意，也可以采取出让等有偿使用方式取得宅基地使用权。国家保护宅基地使用权人依法、自愿、有偿地进行宅基地使用权的流转”。此条修改既明确了宅基地使用权取得制度和自由流转制度，又确立了取得宅基地使用權的生效模式，即采取登记生效主义 ^{[4]（P32-34）}。

将《土地管理法》第64条修改为：“集体建设用地的使用者可以依法申请使用国有土地或集体建设用地的使用权，但应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”从而使城乡建设用地“同地、同权、同价”，逐步开禁农村宅基地使用权在内集体建设用地使用权的流转。（应当说明的是自2020年1月1日起施行的《土地管理法》已经将农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的条款予以删除，并增加工业、商业等经营性用途的集体经营性建设用地可以转让、互换、出资、赠与或者抵押等等）。

将《担保法》第34条第3项修改为：“（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、农村宅基地使用权、房屋和其他地上定着物”此条修改在抵押物里增加了“农村宅基地使用权”。第37条第2项修改为：“（2）耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（5）项、第36条第3款规定的除外”此项删除“宅基地”，以解除对宅基地使用权抵押的限制。

总的来说，对于我国农村宅基地使用权的流转，是民心所向、大势所趋，并且具有制度上的合理性。当然，目前农村宅基地使用权还不具备完全自由流转的条件，但可以在农村社会保障制度较为健全地区（比如上海、深圳等地）的农村先行试点，以获得流转的经验。

参考文献

[1]梁慧星.中国物权法研究（下册）[M]北京：法律出版社，1998.

[2]南方周末[N].2007-03-28.

[3]郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J]法学论坛，2007（01） .

[4]韩世远.关于宅基地的立法问题分析[J]政治与法律，2006.