跨境取证中非法证据排除规则的适用

冯俊伟

一、问题的提出

在我国非法证据排除规则确立前后，学界对这一规则的研究呈现出繁荣景象。学者从法律解释、制度运行等不同视角对非法证据排除规则及相关立法作了细致研究，推进了学界、实务界对这一规则的理论认知，但对我国非法证据排除规则的域外效力问题却未予以关注。按照美国学者的传统观点，发生在美国之外的域外取证行为属于非法证据排除的例外之一，不适用非法证据排除规则。(1)杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，《比较法研究》2003年第3期。时至今日，这一观点在理论界和实务界仍然具有重要影响，有必要对之进行反思。结合我国近年来开展的打击腐败犯罪、经济犯罪的追逃追赃工作，在立法上正式确立非法证据排除规则之后，人民法院面临的一个难题是，跨境取证中非法证据排除规则如何适用。具体言之，在打击跨境犯罪和追逃追赃过程中，如果在另一国家或法域取得的刑事证据属于我国法律上的“非法证据”，我国法院能否根据《刑事诉讼法》第56条及相关规定将其排除，相关做法的正当性依据何在。例如，在“李佳明过失致人死亡案”中(2)需要说明的是，在该案中，检察机关是以故意杀人罪对李佳明提起的公诉。参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，北京：法律出版社2016年版，第372—373页。，共同作案人张某于2002年11月30日向加拿大警方作出的有罪供述，已经被加拿大法院认定为系非法取得并被裁定排除。面对辩方提出的排除张某该有罪供述的申请，一审法院面临的问题是，我国刑事诉讼法上的非法证据排除规则能否适用于外国执法者的域外讯问行为，应当如何适用？以下将从比较法视角，对非法证据排除规则的效力冲突、非法证据排除规则域外效力的正当性依据等进行分析，最后提出，为了确保本国法律体系的完整性和促进涉外刑事审判的正当性，在当前的立法框架下，应当承认我国非法证据排除规则具有域外效力。需要说明的是，本文所说的“域外效力”、“域外适用效力”,是指一国或法域的法律对于发生在另一国家或法域的行为具有拘束力，而非相关法律被外国或其他法域的执法机关适用。(3)张利民：《经济行政法的域外效力》，苏州大学博士学位论文，2007年第12—14页。

二、非法证据排除规则域外效力的冲突类型

根据传统国际法的一般原则，一国的法律原则上只能在本国主权范围内具有法律效力，并无域外适用效力，否则将对另一国家的主权产生不利影响。具体到刑事诉讼法领域，传统观点主张；“程序法被视为公法，为维护本国司法主权，各国普遍认为，程序法没有域外效力。”(4)袁发强：《宪法与我国区际法律冲突的协调》，北京：法律出版社2009年版，第106页。上述传统观念影响深远，长期以来，很少有学者对刑事法的域外效力问题进行深入讨论。但随着立法、司法的发展，在一定情形下，本国法律的域外适用问题已经不断显现。例如，根据刑法上的“属人原则”和“保护原则”，各国刑法在一定情形下都具有部分域外适用的效力，这将与“属地原则”产生冲突，这种冲突在实体法上体现为刑事管辖权上的冲突，在诉讼法上体现为刑事诉讼法的效力冲突。一般而言，本国或本法域的非法证据排除规则的域外适用将形成三种效力冲突。

(一)冲突类型一：不同国家之间非法证据排除规则的冲突

在涉外刑事案件司法合作中，请求国要求被请求国根据条约规定进行一定调查取证行为较为常见，这也是狭义刑事司法协助的重要内容。从当前国际条约的规定来看，各种多边、双边刑事司法协助条约都遵循了“场所支配行为”的国际法原则，即域外刑事取证行为原则上依据被请求国国内法来进行，仅在不违反本国法的前提下才会按照请求国的相关要求进行。(5)冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，《中国法学》2015年第4期。如《中国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第4条规定，被请求方应按照其本国法律提供协助。在被请求方法律未予禁止的范围内，应按请求方要求的方式执行请求。由于各国的非法证据排除规则的严格程度不同，极易形成非法证据排除规则效力冲突的局面。例如，在多起牵涉域外刑事证据的案件中，比利时法院面临的一个难题是，在荷兰、法国依照证据所在地法合法取得的证据并不符合比利时法律的规定，按照本国法上的非法证据排除规则应予排除，应如何处理？(6)See C. Gane & M. Mackarel, The Admissibility of Evidence Obtained from Abroad into Criminal Proceedings: The Interpretation of Mutual Legal Assistance Treaties and Use of Evidence Irregularly Obtained, 4 European Journal of Crime Criminal Law and Criminal Justice, No.118, 1996, pp. 114-115.这一问题的实质是本国的非法证据排除规则是否具有域外适用的效力，是否可以适用于在本国领域外发生的刑事取证行为。我国2012年《刑事诉讼法》第54条将非法言词证据排除限定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，将非法实物证据排除限定为“不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或者作出合理解释的物证和书证。”可以预见的是，随着跨境犯罪的不断增多，我国法院在审判过程中将遇到越来越多的类似问题，这也是犯罪全球化时代各国刑事诉讼法必须面对的难题之一。

综上，承认本国法上的非法证据排除规则具有域外适用的效力，必然会形成不同国家之间非法证据排除规则效力冲突的局面。由于非法证据排除规则的域外效力涉及各国司法主权，为了回避这一问题以促进刑事司法协助的顺利进行，传统做法是在国内审判中对域外刑事取证行为不做审查，默认域外证据具有可采性，(7)See Lorena Bachmaier Winter, “Transnational Criminal Proceedings,Witness Evidence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law”, Utrecht Law Review, Vol.9,No.4,2013, p.139.不承认本国非法证据排除规则具有域外效力。相关实践做法在美国被学者归纳为 “国际银盘理论(international silver platter doctrine)”，即违反美国宪法权利保障的取证行为如果发生在国内，相关证据不具有可采性；但是，如果是外国执法人员在美国领域外进行，所获证据由外国执法人员转交给美国执法人员后则具有可采性。(8)See Robert L. King, “The International Silver Platter and the ‘Shocks the Conscience’ Test: U.S. Law Enforcement Overseas”, Washington University Law Q, Vol.67,1989, p.494.

(二)冲突类型二：一国内联邦与州之间非法证据排除规则的冲突

在联邦制国家，在联邦层面和州层面都可能存在关于非法证据排除规则的规定。在司法实践中，联邦立法与州立法上的非法证据排除规则也可能产生法律冲突。以非法证据排除规则较为发达的美国为例，在1960年Elkins v. United States案之前，由于美国联邦层面的非法证据排除规则并不适用于各州，司法实践中存在着“银盘理论(silver platter doctrine)”的相关做法，即在联邦执法人员未参与的情形下，州执法人员将通过违反美国宪法的方式获得的证据转交给联邦执法人员后，相关证据可以在联邦法庭使用。(9)张保生主编：《证据法学》(第2版)，北京：中国政法大学出版社 2014年版，第298页。这一做法遭到了广泛批评。在Elkins v. United States一案中，美国联邦最高法院在裁决中认为，“银盘理论”的相关做法违反了美国宪法第4修正案的规定，州执法部门非法取得的证据在联邦法院不具有可采性。(10)Elkins v. United States 364 U.S. 206 (1960).除了上述实践之外，在美国司法实践中，还存在着“反向银盘(reverse silver platter)”的做法，即联邦执法人员将其违反州法收集的证据交给州执法人员，州执法人员可以将其交由州法院使用。(11)See Robert M. Bloom & Hillary J. Massey, “Accounting for Federalism in State Courts: Exclusion of Evidence Obtained Lawfully by Federal Agents”, University of Colorado Law Review, Vol.79,2008, p.384.这一做法也带来了规避州非法证据排除规则的问题。在同一主权范围内，虽然存在着联邦立法和州立法的区分，但两者在非法证据排除方面的效力冲突较之不同国家之间非法证据排除规则的冲突更容易解决。仍以美国的实践为例，1961年，美国联邦最高法院在Mapp v．Ohio一案中正式宣布，非法证据排除规则统一适用于联邦法院和州法院的诉讼中。(12)Mapp v. Ohio 367 U.S.643 (1961).在此之后，美国联邦层面和州立法层面的非法证据排除规则的效力冲突得到妥善解决。(13)See James W. Diehm, “New Federalism and Constitutional Criminal Procedure: Are We Repeating the Mistakes of the Past”, Maryland Law Review, Vol.55,1996, p.250.但是，实践中“国际银盘”、“州际银盘”等问题依然存在。

(三)冲突类型三：一国内不同法域非法证据排除规则的冲突

在联邦制国家，由于各州都存在各自的宪法、刑事诉讼法等法律，不同州之间的非法证据排除规则也可能有所不同，因此，美国各州之间的非法证据排除规则也存在效力冲突的问题，如何有效解决这一问题也是学者关注的重要话题之一。(14)See Megan Mcglynn, “Competing Exclusionary Rules in Multistate Investigations: Resolving Conflicts of State Searchand-Seizure Law”, Yale Law Journal, Vol.127, 2017, pp.428-460.在单一制国家，受到历史和现实等因素的影响，在同一主权之下可能存在多个法域，不同法域之间的非法证据排除规则也存在域外效力的问题。这在我国比较典型。我国大陆、台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区形成了“一国两制三法系四法域”的现实，这在司法实践中带来了不同法域非法证据排除规则之间效力冲突的问题。如我国台湾地区《刑事诉讼法》第100条之1规定：“讯问被告，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录像。但有急迫情况且经记明笔录者，不在此限。”该法第100条之3还规定，除有法定列举事由外，司法警察官或司法警察不得在夜间询问犯罪嫌疑人。但根据我国大陆《刑事诉讼法》关于“讯问”的规定，讯问犯罪嫌疑人、被告人并不禁止在夜间进行。同时，对于讯问录音录像，《刑事诉讼法》第123条也仅规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”在一起台湾地区办案机关根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》委托北京公安机关协助取证的案件中，公安机关可能存在夜间讯问的行为，也未对讯问过程进行全程录音录像。在处理大陆和台湾地区非法证据排除规则的法律冲突上，台湾地区法院认为：“虽本件大陆地区北京市公安局东城分局传唤上诉人等三人所制作之笔录、侦讯录影带等证据，并未全程同步录音录影，亦有夜间讯问之情形，然该笔录业经受询问人审视并亲自签名或按指印，且符合大陆地区刑事诉讼法规定，堪认前述文书之取得程序具有合法性，无不得为证据之情。”(15)我国台湾地区2013年台上字第675号判决书。转引自李佳玟：《境外或跨境刑事案件中的境外证人供述证据》，《台大法学论丛》2014年第2期。据此认定了相关证据的证据能力。然而，这一判决仅具有个案效力，在两岸刑事司法协助实践中，因取证规则和证据排除规则的差异，大陆公安司法机关提供给台湾地区办案机关的证据被认定不具有证据能力的情形多有发生。

三、非法证据排除规则域外效力的正当化依据

在跨境刑事案件中，如果承认包括非法证据排除规则在内的本国或本法域刑事诉讼法具有域外效力，则面临着请求方的刑事诉讼法与被请求方刑事诉讼法效力的冲突。一国或法域的非法证据排除规则适用于发生在另一国家或法域的外国或他法域执法者的非法取证行为，需要一定的正当化依据，同时，这一正当化依据也为非法证据排除规则的法律冲突提供了解决思路。从比较法角度观察，非法证据排除规则域外效力的正当化依据有以下几种方案：

(一)国家主权观

本国法上的非法证据排除规则对于他国执法者在域外进行的取证活动是否适用，从表面上看仅仅是一个刑事证据问题或刑事诉讼问题，但在实质上，这一问题深受一国所持的主权观的影响，这种观念又进一步体现在本国法律规定或司法实践的主流做法中。在威斯特伐利亚体系下形成的绝对主权观，影响了非法证据排除规则域外效力问题的解决。在早期，各国主要通过“委托书(letters rogatory)”或外交途径获得域外刑事证据，由于司法者将这些取证行为视为另一国的国家行为，具有较多的政治性，本国法上的证据排除规则并不适用。(16)参见冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。到了20世纪50年代后，各种国际刑事司法协助条约的签订仍然受到上述绝对主权观念的影响，禁止将国内法上的证据排除规则适用于刑事司法协助领域。典型的例证是，在各种双边刑事司法协助条约中基本上都存在这一条款：“本协定的规定，不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利”。我国与一些国家签订的双边司法协助条约中也存在类似表述。在此背景下，本国法上的非法证据排除规则的域外效力遭遇了制度障碍。

随着实践的演进，上述传统观点不断弱化，学者开始对刑事诉讼法的域外效力问题进行反思。如日本学者提出了“限定说”和“外国主权限制说”两种观点，这两种观点的共同点是都持相对的国家主权观，都承认在一定条件下本国刑事诉讼法具有域外效力。(17)转引自邱鼎文：《论经由司法互助取得证据之证据能力：以传闻法则与排除法则为中心》，台湾地区东海大学法律学院法律学研究所硕士论文，2012年第61—62页。从各国司法实践上看，也逐渐承认本国非法证据排除规则具有部分域外效力。例如，对于以酷刑方式获得的证据作为追诉受酷刑人犯罪之可采性问题，各国国内法均持否定态度，也为《欧洲人权公约》等国际人权文件所否定。但长期以来，各国国内审判中对于他国执法者通过酷刑方式获得的证据是否可以使用的问题，仍然立场不明。近年来，一些国家已经明确，无论发生于何地、由哪一主体实施，任何通过酷刑方式获得的证据都不可采。从我国司法实践的变迁来看，在非法证据排除规则正式确立前，其域外效力问题并不存在。在非法证据排除规则确立后，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的司法解释》第405条明确规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”。这一条款明确规定在判断来自域外的刑事证据时，应当以我国法律为判断依据，顺应了上述发展趋势，也为我国非法证据排除规则域外效力问题的讨论奠定了规范基础。

综上，如果坚持绝对主权观，则本国法院无权对域外刑事取证行为进行审查。如果坚持相对的主权观，则本国法院有权对发生在域外的刑事取证行为进行审查，在出现通过严重违反本国宪法规定或法律基本原则等方式取证的情形下，可以排除相关证据。(18)国家主权观的变化趋势，冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。国家主权观的变化为非法证据排除规则的域外效力提供了制度空间，但是并不能提供为何排除、在何种情形下排除的理论解说，也不能为一国内不同法域非法证据排除规则的冲突问题提供指引。威慑目的说、基本权利保障说、最密切联系说等解决方案随之出现。

(二)威慑目的说

任何法律规则的设立都是为了实现一定的规范目的，对非法证据排除规则的解释与适用也必须回到其规范目的。在各国立法上，非法证据排除规则的规范目的并不相同，如遏制警察不法、保障人权、促进程序正义等，不同规范目的对非法证据排除规则的域外效力产生了直接影响。以美国为例，虽然在Mapp案中，美国联邦最高法院将遏制警察不法与维护司法纯洁共同作为非法证据排除规则的理论基础，但在1974年Calandra案中，联邦最高法院即将遏制警察不法作为非法证据排除规则的主要目的。(19)吴宏耀：《美国非法证据排除规则的当代命运》，《比较法研究》2015年第1期。根据这一基本立场，美国非法证据排除规则设立的目的主要是为了遏制本国执法人员的不法行为，发生在域外的其他国家执法人员的非法取证行为并不适用非法证据排除规则。有论者指出：“因为违法取证的行为不是发生在美国的管辖范围之内，美国宪法修正案的效力范围不延伸到美国之外。”(20)杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，《比较法研究》2003年第3期。更深层次的原因在于，美国法院认为，法院无法期待通过本国非法证据排除规则的适用来遏制其他国家执法人员的违法行为。(21)See Steven H. Theisen, “Evidence Seized in Foreign Searches: When Does the Fourth Amendment Exclusionary Rule Apply”? William & Mary Law Review, Vol.25,1983, p.166.因此，外国执法人员进行的域外取证行为，被视为非法证据排除规则的传统例外之一。(22)参见杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，《比较法研究》2003年第3期。但是，如果美国执法人员参与其中或者直接在域外取证，则应当适用非法证据排除规则，这样可以促进非法证据排除规则威慑目的之实现。威慑目的说对美国非法证据排除规则的域外效力问题影响深远。直至2000年 United States v.Bin Laden案中，(23)United States v. Bin Laden, 126 F. Supp. 2d 264 (S.D.N.Y. 2000).面对被告提出的相关证据系在美国领域外非法搜查、非法监听所得应予排除的申请，法院在判决中指出，非法证据排除规则主要致力于威慑执法者不法，对于域外非法取证是否排除应考虑是否存在排除的例外，证据排除是否有助于这一目的的达成。最后驳回了被告人的申请。美国法院以无助于威慑目的为由对域外非法取证行为的宽容态度与美国宪法上规定的正当程序保障相距甚远，遭到了诸多批评。

综上，如果一国或法域的非法证据排除规则的规范目的就是为了遏制本国或本法域警察的不法行为，则本国或本法域非法证据排除规则并不具有域外效力，非法证据排除规则的效力冲突问题很容易解决。从我国刑事诉讼法第56条非法证据排除规则的规范目的来看，刑事诉讼法第56条的“立法理由”中列举了“进一步遏制刑讯逼供和其他非法取证行为”、“维护司法公正”、“维护诉讼参与人的合法权利”三个理由。(24)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2012年版，第57页。这一规则的确立更多是为了回应司法实践中存在的刑讯逼供问题，但其规范目的是否仅为遏制我国侦查人员的不法行为并不清晰。回到2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台的背景，非法证据排除规则在我国的确立是基于规范刑事取证行为，提高案件证据质量，防范冤假错案的综合考量。从理论角度观察，立法者、司法者也未明确将非法证据排除规则的规范目的限于遏制本国执法者的不法取证。我国非法证据排除规则规范目的的模糊性，使得司法者难以通过威慑目的说解决非法证据排除规则的域外效力问题。

(三)基本权利保障说

非法证据排除规则的另一重要规范目的就是基本权利保障。例如，美国非法证据排除规则是在宪法权利保障的基础上逐渐发展和形成的，有学者指出：“从这个角度来讲，非法证据排除规则是刑事诉讼被告人、被追诉人享有的宪法权利这棵大树上开出的一朵花。”(25)易延友：《证据法学——原则、规则、案例》，北京：法律出版社2017年版，第21页。其他国家的非法证据排除规则也都与宪法权利保障密切相关。在解决请求方与被请求方在非法证据排除规则的效力冲突问题上，还存在基本权利保障方案。我国台湾地区学者指出：“有关证据排除之核心问题，不在于取证时‘证据取得禁止’规范之违反，而在于取证时所违背之取证规范，是否侵犯人民基本权保障之核心价值。倘证据取得，已抵触人民基本权保障之核心价值，则当毫无保留之价值，应全面性地加以排除，而禁止其使用。”(26)董武全：《两岸刑事司法互助之证据调查——兼论〈海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议〉》，马新岚主编：《海峡两岸司法实务热点问题研究2009》(上)，北京：人民法院出版社2010年版，第233页。这一论述指出了非法证据排除规则与宪法权利保障之间的密切关联。在有重要影响的United States v.Verdugo-Urquidez案中，美国法院也基于基本权利保障立场回应了非法证据排除规则的域外效力问题。Verdugo-Urquidez系墨西哥人，因涉嫌走私毒品被美国缉毒部门侦查，后美国缉毒部门赴墨西哥与当地执法部门共同对他的住处进行了搜查，获得证据若干。Verdugo-Urquidez提出，美国缉毒部门在墨西哥实施的搜查违反了美国宪法第4修正案，所获证据应当排除。美国联邦最高法院从基本权利保障的角度指出，宪法第4修正案是为了保护美国人民，被告人并非美国人民，因此，其不受宪法第4修正案的保护，在墨西哥违法收集的证据具有可采性。(27)Verdugo-Urquidez一案，参见刘怡婷：《刑事案件跨境调查取证之证据能力判断——从比较法角度谈起》，《检察新论》2016年第19期。遗憾的是，美国法院的相关判决并未在威慑目的或基本权利保障方面形成一贯的做法，而是采取了一种实用主义立场，尽可能不排除外国执法者(也包括本国执法者)在国外非法取得的证据。

在基本权利保障之下，域外取证行为违反本国法或本法域法律并不必然带来证据排除的后果，应否适用非法证据排除规则要回到域外取证行为是否侵犯了该国宪法上基本权利的问题。这一路径是解决非法证据排除规则域外效力的重要方式。(28)在司法实践中，一些国家对域外刑事取证中本国基本权利保障的范围作了限缩，如美国联邦最高法院指出，美国宪法第4修正案规定的禁止非法搜查、扣押的规定原则上不具有域外适用的效力。See Corey M. Then, “Searches and Seizures of Americans Abroad: Re-Examining the Fourth Amendment’s Warrant Clause and the Foreign Intelligence Exception Five Years after United States V. Bin Laden”, Duck Law Journal, Vol.55,2006, pp.1063-1064.从我国非法证据排除规则对“非法证据”的规定及相关立法资料来看，虽然学界在严重违反宪法权利获得的证据才属于“非法证据”这一问题上存在广泛共识，但在立法、司法上，我国的非法证据排除规则与宪法权利保障并无直接关联，立法机关、司法机关对“非法证据”的界定更关注“非法方法”，在“非法方法”的界定上采取了列举方式，如 “刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁”、“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”、“非法限制人身自由”等非法方法。从这一角度出发，由于我国非法证据排除规则缺乏与宪法权利保障的直接关联，(29)参见冯俊伟：《比较法视野下我国非法证据排除规则的评价与反思》，《山东法官培训学院学报》2013年第6期。因此，通过基本权利保障方式解决我国非法证据排除规则的域外效力问题并不能实现。在当前的立法框架下，我们应探索非法证据排除规则域外效力新的正当化依据。

(四)最密切联系说

最密切联系原则是国际私法中的冲突法原则，是指在合同双方未选择法律的情况下，法院综合与合同或当事人有关的各种因素，选择与案件有最密切联系地的法律作为准据法的法律适用方式。由于域外刑事取证中涉及不同国家或法域的非法证据排除规则，面对两者可能出现的法律冲突，美国有法院在具体案件中主张，应当适用最密切联系原则来解决这种可能存在的冲突。在People v. saiken一案中，(30)See Richard Tullis and Linda Ludlow, “Admissibility of Evidence Seized in Another Jurisdiction: Choice of Law and the Exclusionary Rule”, United States Federal Law Review, Vol.10,1975, p.86.被告人主张，发生在印第安纳州的搜查行为根据印第安纳州法律属于非法搜查，所获证据应当被排除；法院综合考虑了以下因素：(1)犯罪实施地；(2)犯罪起诉地；(3)被告人居住地及属于哪里的公民；(4)多数证人的居住地。法院最后指出，印第安纳州法律与本案并无密切联系，应适用伊利诺伊州法律，相关证据具有可采性。但是，这一做法存在不足。在民法上有重要意义的各种因素，在判断域外取得的刑事证据应否排除上并无多大意义，直接将国际私法中的最密切联系原则适用于刑事法领域并不具有正当性。(31)See Richard Tullis and Linda Ludlow, “Admissibility of Evidence Seized in Another Jurisdiction: Choice of Law and the Exclusionary Rule”, United States Federal Law Review, Vol.10,1975, pp.88-90.

综上，美国法院在个案中适用的最密切联系方案，仅为解决非法证据排除规则法律冲突作了一种大胆的尝试，在理论上并不具有正当性，其在司法实践中也已不具有生命力。这一做法也不应成为我国非法证据排除规则域外效力的正当化依据。

四、我国非法证据排除规则的域外效力问题

根据我国《刑法》第7条、第8条的规定，我国刑法具有一定的域外适用效力，在理论上，我国刑事诉讼法也应具有一定的域外效力。如何协调我国刑事诉讼法与其他国家、地区刑事诉讼法的效力冲突问题有重要意义。因此，有必要对我国非法证据排除规则域外效力的正当化基础及其适用问题进行分析。

(一)域外效力正当化的建构

根据上文分析可知，国家主权观的变化为非法证据排除规则域外效力提供了制度空间。由于我国非法证据排除规则规范目的模糊性，难以适用“威慑目的说”、“基本权利保障说”等解决非法证据排除规则域外效力的正当化问题，因此，我们需要从一个新角度进行反思。在公正审判逐渐成为各国司法裁判正当性基础的背景下，应当从公正审判的角度讨论非法证据排除规则域外适用的正当性。

公正审判是国际人权文件中逐渐确立的一个概念。按照学者的解读，这一概念最早源于1948年《世界人权宣言》的规定。(32)熊秋红：《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，《法学研究》2001年第6期。该宣言第10 条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正的和公开的审判, 以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控”。随后，《欧洲人权公约》《美洲人权公约》《公民权利与政治权利国际公约》也对公正审判及其程序保障作了规定。其中尤以《公民权利与政治权利国际公约》的规定影响最大，该公约第6条规定了生命权，第7条规定了免受酷刑和残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚的权利，第9条规定了人身自由权，第14条第3款详细规定了刑事诉讼中被追诉人的最低限度的诉讼权利：“(甲)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；(丙)受审时间不被无故拖延；(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；(戊)讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；(己)如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”(33)相关条文内容，参见樊崇义、夏红编：《正当程序文献资料选编》，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第364—367页。国际人权文件中的公正审判关注的是犯罪嫌疑人、被告人的最低限度保障，并非以已经列举的具体权利为限，其权利保障范围是不断扩大和发展的。(34)例如，欧洲人权法院判例对不得强迫自我归罪原则的确立与发展。参见[瑞士]萨拉·J. 萨默斯著，朱奎彬、谢进杰译：《公正审判——欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，北京：中国政法大学出版社2012年版，第194页以下。在跨境刑事案件中，违法这些最低限度的权利保障，意味着该刑事审判侵犯了犯罪嫌疑人、被告人获得公正审判的权利。但是，相反的结论并不成立，即并非只要满足了上述权利保障，就意味着被追诉人获得了公正审判。

从国内法视角观察，为了促进对跨境案件中被追诉人的公正审判，本国法上的非法证据排除规则应当具有一定的域外效力。其重要理由包括三方面：一是公正审判最重要的要求之一是不得错判无辜者有罪。诸多经验表明，采用刑讯逼供或其他残忍、非人道等方式取证，将对证据本身的真实性、可靠性产生严重影响，这种真实性、可靠性存疑的证据在审判中使用，将极大地提高错判无辜的制度风险，这是任何国家或地区的刑事诉讼程序都难以容忍的风险。二是公正审判涉及对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利保障。跨境案件中域外的非法取证行为将严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的生命权、人身自由权、隐私权等实体性权利，也将对其有效参与刑事诉讼、获得法律救济等诉讼权利产生严重影响。容忍通过类似方式取得的证据进入法庭中，将有违公正审判的基本要求。三是公正审判在一国法律体系范围内，还意味着对于一般刑事案件和跨境刑事案件平等对待，同等地适用刑事诉讼法的规定。(35)See Danielle Ireland-Piper, “Prosecutions of Extraterritorial Criminal Conduct and the Abuse of Rights Doctrine”, Utrecht Law Review， Vol.9,No.4,2013, p.83.如果仅因犯罪行为具有跨国性，或者相关证据来源于境外，就剥夺跨境案件被追诉人适用非法证据排除规则的权利，将损害公正审判的实现。(36)林钰雄：《司法互助是公平审判的化外之地？以欧洲人权法院的两则标竿裁判为借鉴》，《欧美研究》2015年第4期。综上，本文认为，对公正审判的追求构成了非法证据排除规则域外效力的正当化理由，我国非法证据排除规则的域外效力应当以此为理论基础。

(二)域外效力的具体展开

2012年修正后的《刑事诉讼法》第54条正式确立了非法证据排除规则，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从促进公正审判的角度出发，本文主张，这一条文应具有域外效力，也适用于外国或他法域执法者在域外取证、相关证据在我国刑事诉讼中使用的情形。在司法实践中，这一主张也已为我国部分法院所认可。如在前文提及的“李佳明过失致人死亡案”中，对于辩护人提出的，共同作案人张某向加拿大警方所做的供述系采用威胁、引诱、欺骗等方式非法取得、应当予以排除的申请，法院在裁判中并未因可能的非法取证行为系外国执法者在国外实施而直接驳回这一请求，而是认为，根据我国法律规定和在案证据，相关辩护意见不能成立。(37)戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，北京：法律出版社2016年版，第376页。从比较法角度观察，为了减少非法证据排除规则域外效力上的冲突，法院对非法证据排除规则的域外适用范围做了限制。在非法取证发生在一国主权范围内还是不同主权国家之间，是通过正式司法协助方式还是通过非正式司法协助方式进行，是在收到司法协助申请后进行取证还是在收到司法协助请求前已经取得证据，本国执法人员参与其中还是未参与其中等都是重要的考量因素。(38)这些因素对通过刑事司法协助获得的证据之可采性审查的影响，参见冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，《中国刑事法杂志》2017年第6期。

具体到我国非法证据排除规则域外效力的建构上，一是要区分我国与其他国家“不同国家之间的非法证据排除规则冲突”和大陆与台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区“不同法域的非法证据排除规则冲突”。二是要回到我国非法证据排除规则的法律规定上，区分不同类型的“非法证据”，分别讨论相关规则是否具有域外适用效力。在第一个方面，“不同国家之间的非法证据排除规则冲突”牵涉主权问题，而“不同法域的非法证据排除规则冲突”则属于一国内事项，在解决思路上应当有所区别。以下主要以前者为讨论对象，“不同法域的非法证据排除规则的冲突”如何解决，需要专门撰文加以讨论。在第二个方面，我国非法证据排除规则的规范依据包括《刑事诉讼法》及其司法解释、2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、2013年最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等法律文件。根据上述法律文件的规定，我国非法言词证据排除规则的域外效力应当确立的规则是：(1)以“刑讯逼供”、“暴力、威胁”、“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”、“非法限制人身自由”等非法方法获得的言词证据，因其严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人获得公正审判的权利，因此，上述非法言词证据排除的规定应具有域外适用的效力；(2)对于通过“非法定主体讯问或询问”、“讯问、询问前未进行有效权利告知”、“未在法定地点讯问、询问”、“未在法定地点羁押”等情况下获得的言词证据，由于两国法律上的取证规定不同，以被请求国法律为取证依据也符合刑事司法协助的通行实践，因此，我国法律上关于这方面的非法言词证据排除规定不具有域外适用的效力。以2018年《国际刑事司法协助法》的规定为例，我国申请他国调查取证，一般情形下，应当由被请求国执法者依据其本国法进行调查取证，这一过程中，外国执法者当然不属于我国刑事诉讼法上的侦查主体，其适用的法律规定也可能与我国有差异(如讯问和询问地点、相关权利告知的要求等)，(39)日本最高裁判所在判决中也承认，国际侦查互助以外国取证程序与本国不同为前提。参见吴天云：《经由刑事司法互助取得共同正犯大陆警询笔录的证据能力——日本最高裁判所平成23年10月20日判决解说与借镜》，《检察新论》2019年第25期。因此我国非法言词证据排除中的上述规定，原则上不具有域外的效力。但是，如果域外取证行为严重违反我国刑事诉讼法的原则和精神，上述规定也例外地具有域外适用的效力，如证据系非法羁押所得。在非法实物证据排除规则的域外效力方面，由于我国非法实物证据排除的限定条件较多，司法实践中，针对物证、书证的取证行为很难同时满足“取证程序违法”、“严重违背司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”三个条件，因此，可直接赋予其域外适用的效力。在个案中，司法者在判断“取证程序是否违法”时，也必须正视我国与其他国家法律在取证规定上的不同，不宜作机械判断。

结 语

随着涉外刑事案件的不断增多，各国司法机关必须面对跨境取证中非法证据排除规则的适用问题。在绝对主权观之下，为了尊重对方国家司法主权，本国的非法证据排除规则并无域外效力。国家主权观的变迁为非法证据排除规则的域外效力提供了制度空间，而威慑效果说、基本权利保障说、最密切联系说在适用上又各自存在局限。公正审判构成了我国非法证据排除规则域外效力的正当化基础。基于我国当前的立法现状，在处理“不同国家之间的非法证据排除规则冲突”时，应当区分非法言词证据排除规则的域外效力与非法实物证据排除规则的域外效力，并建构不同的适用规则。