刑事缺席审判：制度设计与理论问题

聂友伦

一、问题的提出

刑事审判通常在控辩双方在场的情形下展开，并由中立的法官居中裁决，这种外观的审判制度被称为“对席审判”。(1)参见[日]光藤景皎：《口述刑事诉讼法》(中)，东京：成文堂1998年版，第63页。对席审判制度乃直接审理原则的贯彻，是被告人诉讼主体地位的客观表现，在保障司法中立、控辩平等与形式公正等方面有着重要意义，同时也是现代法治国家奉行的一项重要审判原则。(2)张艳丽等：《诉讼程序与制度前沿专论》，北京：中国法制出版社2012年版，第414页。但是，刑事审判制度本身无法确保被告人于开庭期日出庭，在司法实践中时常出现因被告患有疾病、逃跑从而使诉讼程序陷入瘫痪的情形，这既不利于迅速解决纠纷以恢复被破坏的社会关系，也不利于保障各方诉讼当事人的合法权利。此外，就一些轻微案件而言，要求或强制被告人出庭除徒增诉累之外，对案件的公正处理亦无实益。为解决上述实践问题，世界许多国家刑事诉讼法制均规定了缺席审判制度，对被告人逃避审判、自愿放弃出庭权或者无必要出庭的案件在被告人未出庭的情形下进行审理，并将其作为对审制度的例外。(3)邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，《法学研究》2007年第3期。

我国司法实践同样面临着类似问题，但因为立法长期未设立缺席审判制度，仅以对席审判为刑事审判的唯一模式，所以诉讼在特定情形下无法顺利进行。譬如，在审判阶段被告人因严重疾病无法出庭时，根据《刑事诉讼法》第206条的规定，“可以中止审理”；在审前阶段犯罪嫌疑人为逃避刑事制裁逃跑而不在案的，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《高检规则》”)第158条第3款规定，“对于移送起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关采取措施保证犯罪嫌疑人到案后再移送起诉”。更为现实的问题在于，虽然十八大以来境外追逃追赃工作取得了重大进展，但由于制度衔接不畅，缺乏缺席审判的刑事诉讼制度严重阻碍了针对外逃腐败分子的追逃追赃工作的顺利开展。(4)参见张笛扬：《刑诉法修订拟引入缺席审判制度——“贪官”跑了，审判难逃》，《南方周末》，2018年5月3日。党的十九大报告已经作出庄严宣告，“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”，(5)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社2017年版，第67页。在新时代实现这一历史使命，必须在制度层面构建有效的追逃机制，保障国际司法协助发挥实效，而刑事缺席审判的设立正是其重要的制度基础。(6)参见樊崇义：《腐败犯罪缺席审判程序的立法观察》，《人民法治》2018年第13期。

2018年10月，十三届全国人大常委会第六次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中主要的修改内容之一即在于新增的刑事缺席审判制度。刑事缺席审判的设立旨在解决上述实践问题，以进一步推进以审判为中心的诉讼制度改革，使刑事诉讼朝着科学化、精细化的方向发展。(7)参见陈卫东：《论中国特色刑事缺席审判制度》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。缺席审判作为刑事诉讼中一项全新制度，其制度设计、适用基础与正当性证成以及程序运行等理论层面的研究尚未广泛展开。由是之故，笔者尝试对上述理论问题予以阐释，以收抛砖引玉之效。本文首先拟对刑事诉讼法中缺席审判制度的立法设计进行梳理并简要评述，继而转入对缺席审判启动问题之探讨，围绕被告出庭价值这一核心因素就缺席审判制度的构建进行合法性或正当性层面的分析，然后转入缺席审判程序运转的质性分析，提出一些具体问题的完善方向，最后总结全文。

二、刑事缺席审判制度疏议

2018年刑事诉讼法修正规定了三类不同的刑事缺席审判类型，包括三类特殊案件中被刑事追诉之人潜逃境外，经送达传票和起诉书副本，其未按要求归案的，与被告人虽死亡但有证据证明其无罪的，以及因被告人患严重疾病以至于无法出庭中止审理的(超过6个月)，其本人及其法定代理人同意在被告人缺席的情况下继续审理的。(8)王敏远：《刑事缺席审判制度探讨》，《法学杂志》2018年第8期。上述制度设计已初步形成了一套全新的审判程序，对于我国刑事诉讼制度的完善有着重要意义。不过，由于对象范围之不同，这三种缺席审判类型的适用情形与审理程序皆存差异。

(一)被追诉人潜逃境外之三类特殊案件的缺席审判

针对潜逃境外贪污贿赂案件、严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人的缺席审判，乃此次修法所重点规制的内容之一。外逃刑事被追诉人的司法处理一直是我国刑事司法实践中的痛点，而外逃贪官的惩治可谓其中“痛中之痛”。刑事诉讼法以五个条文专门针对三类特殊案件的外逃犯罪嫌疑人、被告人的缺席审判程序进行设计，规定了起诉、管辖、送达、审判、辩护以及司法救济等一系列具体制度。

首先，规定了此类缺席审判的案件范围以及对外逃犯罪嫌疑人移送起诉、提起公诉条款。其一，适用该类缺席审判的案件类型有三，包括贪污贿赂犯罪案件以及“需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”。值得注意的是，《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》(一审稿)对此作出的规定仅为“贪污贿赂等犯罪案件”——这种“等”的规定弹性较大，由于该类缺席审判既是一项新的制度设计，同时也关涉境外司法协助，为了保障制度的稳妥实行，案件的适用范围应当明确。因此，在明确贪污贿赂案件适用缺席审判外，立法机关仅将有必要、经核准的严重危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪案件予以纳入。其二，针对上述案件，“犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉”。该制度设计实质构成了被追诉人必须在案之例外情况，应理解为对公诉机关的授权规定。

其次，明确了该类缺席审判案件的具体程序。第一，规定了管辖与审判组织形式，“由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理”。此处级别管辖的规定出于两点考虑：一方面，由于被告缺席案件的审理与普通案件在内容上极为不同，以较高级别的法院进行管辖，普遍认为可以“确保案件质量”，(9)郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：新华出版社2012年版，第69页。而合议制(10)根据《刑事诉讼法》第183条的规定，中级人民法院审判第一审刑事案件，应当由审判员三人或者审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。的组织形式也表明了处理此类案件的审慎性；另一方面，出于被告“涉外”的考虑，由中级法院审理更便于与外国司法机构对接，以顺利完成送达、司法协助等活动。此外，修正草案在三审时，将被告人居住地明确为“离境前”的居住地——由于被告人已经潜逃或滞留境外，其居住地仅可能指“离境前居住地”。第二，规定了特殊的送达程序，“通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人”。设立缺席审判制度之目的不仅在于对此类犯罪人进行审判、作出缺席判决，更在于判决之执行，其既包括使罪犯能够受到实体法处罚，也包括涉案财物的追缴与返还等内容。由于罪犯身处国外，刑罚执行与没收财产返还必须得到所在国协助，而此基础在于缺席判决被该国所承认，通过符合国际条约、司法协助或其国内法的送达方式对被告人予以告知，为上述承认的先决条件。第三，对审理程序进行了初步设计，“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理”。

再次，对缺席被告人的辩护权行使予以了规定。缺席审判案件被告人有权委托辩护人，近亲属可以代为委托辩护人；若没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。保障被告人辩护权是缺席审判制度设计的关键内容，这不仅与被告人人权保障有着极为密切的联系，也是缺席判决能否获得境外司法机关承认的基础。有专家对法律援助条款的设置提出了质疑，认为根据法律规定，法律援助的对象有特定范围，对于为了逃避管辖而外逃的腐败分子，给予其法律援助显然有违社会公平原则的要求。(11)朱宁宁：《常委委员分组审议刑诉法修正草案时建议 通盘研究刑事缺席审判制度》，《法制日报》，2018年4月28日。笔者认为，此处法律援助应理解为强制辩护制度，主要为了防止庭审无被告人也无辩护人，法庭审判沦为控审两方构造的情况出现，这对于人权保障与获得判决承认意义重大。

最后，规定了缺席审判的判决送达、司法救济、执行等事项。第一，明确了判决书应当送达被告人及其近亲属、辩护人。作为判决生效的必要条件，判决书必须有效送达被告人，同时，判决送达也是被告方知晓判决情况、行使上诉权等诉讼权利的前提条件。(12)此处的送达方式应严格限定于《刑事诉讼法》第292条的范围，即通过有关国际条约中规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式进行送达。不过，这将造成判决效力悬置的问题，容后详述。第二，赋予被告人及其近亲属上诉权。一般而言，上诉权专属被告人本人，其近亲属无权自主行使该项权利。然而，此类缺席审判制度的适用对象乃“在境外”，实际之应诉事项可能由其近亲属处理，此时若不赋予近亲属独立的上诉权，将对被告诉讼权利之保障造成消极影响。第三，规定了缺席审判的重新审理机制。一方面，审理过程中被告到案的，案件应得重新审理；另一方面，罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案，且对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。就前者言，基于人权保障之考量，规定重新审理有其必要性；对于后者则存在一定争议，有学者即认为，为了维持缺席判决的确定力，不应赋予被告此种异议权。(13)参见万毅：《刑事缺席审判制度立法技术三题》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。然而，在实践中，给予某些被缺席判决有罪的被追诉者获得重新审判的机会，乃是许多国家接受引渡请求的前提。(14)对于根据缺席审判的有罪判决提出的引渡请求，许多国家都要求请求方作出承诺：在引渡后对被引渡人重新进行审判，这种关于重新审判的承诺有时候超出了请求方法律为受到缺席审判者规定的上诉或请求恢复原状的救济方式范围。黄风：《对外逃人员缺席审判需注意的法律问题》，《法治研究》2018年第4期。立法者构建此类缺席审判之目的在于追逃追赃，因此，为了最大限度地实现境外追逃追赃的国际合作，赋予被告重新审判的机会具有合理性与必要性。

(二)被告人因患有严重疾病无法出庭的缺席审判

对席审判制度对被告人在案的要求，其实质在于被告人的出庭。换言之，对席审判所欲实现的价值目的，乃以被告人出庭为前提条件。即使被告人在案，只要其无法出庭，直接审理原则亦难以得到贯彻，典型情况为被告人患有严重疾病而无法出庭的。此处的“患有严重疾病”应作严格、狭义上的理解，主要包括因患严重疾病无法辨认、控制自己的行为，无法表达自己的真实意思，一旦出庭可能影响其生命安全的情形。(15)郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：新华出版社2012年版，第355页。学界通常将该类情况概称“丧失诉讼能力”，其可能造成的法律后果为“无法承受审问和正常行使法律所赋予的诉讼权利”。(16)陈光中主编：《中华法学大辞典·诉讼法学》，北京：中国检察出版社1995年版，第806页。此时，审判机关可以决定中止审理的方式进行处理，将审判程序予以暂时停止，等待被告恢复诉讼能力。

应当注意，中止审理仅为一种程序性决定，搁置了案件实体问题之解决，诉讼相关的各种法律关系仍处于不稳定状态。(17)杨明、王峥：《论刑事缺席审判》，《中国刑事法杂志》2003年第1期。实际上，这种搁置对实现刑事审判的价值并无实益。刑事审判的价值目标，一是实现客观公正，二是实现诉讼效率。(18)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第2页。对于丧失诉讼能力的被告人而言，一方面，中止诉讼虽然看似能够保障其诉讼权利，但是却未必能实现客观公正；另一方面，诉讼效率则毫无疑问被阻滞了。为解决上述问题，本次修法针对因患有严重疾病无法出庭的被告人设计了相应的缺席审判程序，其规定，因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。此类缺席审判的启动需符合两个条件：其一为客观条件，要求被告人因病导致“中止审理超过六个月”；其二为主观条件，即经由被告人及其法定代理人、近亲属申请或同意在被告人不出庭的情况下继续审理。这种制度安排较为妥善地解决了纠纷解决、诉讼效率与人权保障之间的矛盾，部分实现了诉讼价值的平衡。

(三)被告人虽死亡但有证据证明其无罪的缺席审判

按照2012年《刑事诉讼法》第15条的精神，在审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，若经审理查明其无罪，应当依法宣告。该情形由2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“《高法解释》”)第241条所明确，其规定，对于被告人死亡的，“根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪”。此处的“判决宣告”，当然是在被告人不在场的情况下进行的，实质即为一类缺席审判。可以认为，此前法律缺少的是可对被告人判决有罪的缺席审判制度，而非无缺席审判制度。(19)王敏远主编：《刑事诉讼法学》，北京：知识产权出版社2013年版，第780页。

法律规定此类缺席审判的意义显而易见。虽然从审判者立场出发，“被告人既然死亡了，没有科刑的对象了，再追究其刑事责任就没有实际意义了，所以就不必继续追究了”；(20)郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：新华出版社2012年版，第61页。但站在死亡被告人亲友的角度，终止审理与宣告无罪却存有较为重大的区别，其直接关涉死亡被告人的人格利益，必须将其与有罪被告的处理作出区分。单就此类缺席审判的规范场域而言，其所适用的主要程序应为案件一审。然在司法实践中，针对死亡被告人的无罪宣告往往适用于审判监督程序，如聂树斌再案无罪案、呼格吉勒图再审无罪案等。为了实现制度的规范价值，立法者专门就此类缺席审判的程序作出了规定，“被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决”；同时亦对“为平冤昭雪而设置的缺席审判”(21)参见王敏远：《刑事缺席审判制度探讨》，《法学杂志》2018年第8期，其实这种认知并不完全正确，容后祥述。进行了明确，“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决”。

三、刑事缺席审判的理论问题

制度构建必然要以相应理论为其基础，否则即使制度建立，其适用也将出现一系列问题。就与缺席审判相关的理论基础而言，其面临的问题大致有两个方面：其一，缺席审判如何启动，亦即缺席审判与审前程序的对接问题。我国刑事诉讼乃以被追诉人在案作为程序流转的前提，侦查与起诉、起诉与审判的对接皆以之为必要条件。然而，除被告人因病无法出庭的情形外，缺席审判的被追诉人并不在案，如何在理论上解释与解决该问题，为构建缺席审判的前提条件。其二，缺席审判制度本身的合法性(legitimacy)问题。对未出庭的被告进行审判，明显与人权保障、真实发现等刑事诉讼目的存在矛盾。研究被告出庭的价值，探讨法律在何种情形下得适当限缩该价值，乃缺席审判制度合法性论证的关键。

(一)缺席审判的启动问题

缺席审判程序适用必须有相应的审前程序与之对接，否则整个程序将成为无源之水、无本之木。一般而言，从刑事案件办理的实践来看，侦查(或调查)与审查起诉活动的进行皆以犯罪嫌疑人(或被调查人)在案并具一定“行为能力”为基础，当其不在案或没有应诉能力，囿于讯问、核实等工作的难以开展，案件一般无法查清而不得不停滞于侦查(或调查)阶段。《刑事诉讼法》、《监察法》等关于案件办理的规范与程序，同样基于犯罪嫌疑人(或被调查人)在案并具行为能力展开。例如，《刑事诉讼法》第173条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人”；《监察法》第39条第3款规定，“立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织”。当犯罪嫌疑人或被调查人不在案时，上述讯问与宣布的规定当然难以执行；而当其因患严重疾病丧失辨认、控制与表达能力时，讯问与宣布的规范目的亦无法实现。虽然要求被调查人、犯罪嫌疑人或被告人在案与具有一定行为能力在规范意义上有着相通性，但因涉及的制度基础有所差异，使得两类案件的处理程序并不相同。

由于刑事诉讼法的司法解释严格将犯罪嫌疑人在案作为诉讼程序运行之要件，使得被追诉人未到案之案件只能停滞于审前阶段。对于犯罪嫌疑人未归案或在侦查阶段逃跑的，刑事诉讼只得停留在侦查阶段，待其到案后方可提请审查起诉；(22)《高检规则》第158条第3款规定：“对于移送起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关采取措施保证犯罪嫌疑人到案后再移送起诉。”犯罪嫌疑人在案件受理时不在案的，审判机关一般应将案件退回人民检察院，要求其到案后再行起诉。(23)《高法解释》第181条第1款规定，“人民法院对提起公诉的案件审查后”发现“被告人不在案的”，“应当退回人民检察院”。同样，由于“犯罪嫌疑人如果逃匿，调查就难以进行”，(24)中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，北京：中国方正出版社2018年版，第219页。监察调查程序原则上也以被调查人在案为基础；对于被调查人不在案案件的调查，必须“有必要”，且应经省级以上监察机关批准。(25)参见《中华人民共和国监察法》第48条。而对犯罪嫌疑人丧失应诉能力的，虽然以往的司法解释将之与不在案的情形作了相同的程序规定，但后续修正已将其删除，现行规范未将其作为侦查与审查起诉的限制性条件。(26)1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第241条第1款的规定，“犯罪嫌疑人长期潜逃，采取有效追捕措施仍不能缉拿归案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的”，经检察长决定，中止侦查；第273条第1款规定，“在审查起诉过程中犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查”。换言之，即使犯罪嫌疑人不具应诉能力，侦查机关仍应在侦查终结后移送审查起诉，而检察机关也应在审查起诉后对符合法定起诉条件的案件提起公诉，由审判机关对案件进行处理。

由以上讨论可以看出，缺席审判之启动或与审前程序的衔接问题主要出现在犯罪嫌疑人、被告人不在案的案件中。解决此问题，有必要就“在案”的规范意义予以厘清，此亦为对刑事诉讼法中概括规定“监察机关公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉”合法性证成之前提。

要求被调查人、犯罪嫌疑人于审前程序在案通常伴随着对被追诉人人身权利的限制，其目的无外乎保证侦查(或调查)、起诉与审判的顺利进行。第一，犯罪嫌疑人或被调查人在案，当然有利于侦查或调查活动，尤其对职务犯罪案件这类典型适用“由人到案”、“由供到证”调查方式的案件而言，被调查人在案本身就可被视为调查活动的起点。但是，对符合侦查终结与有罪处置标准而犯罪嫌疑人不在案的案件，便利侦查或调查就已失去了立论之本，而在《刑事诉讼法》与《监察法》都未将“在案”作为侦查终结和处置的条件下，(27)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条，《中华人民共和国监察法》第48条。侦查与调查机关应就此类案件向检察机关移送审查起诉。第二，法律要求检察机关审查案件“应当讯问犯罪嫌疑人”，而案件的起诉审查工作通常也以向当事人听取意见、核实证据展开，犯罪嫌疑人在案对审查起诉进行有着积极意义。“应当讯问犯罪嫌疑人”的规定实乃审前程序要求被追诉人在案的关键依据，然而，该条款的规范目的仍未超出“有利于核实证据，正确认定案件事实”(28)郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，北京：新华出版社2012年版，第307页。之范畴，即使违反亦不影响公诉效力。第三，审判中的庭审程序要求被告人出庭，这既是体现被告人主体地位的“出庭权”之体现，为其有效行使基本权利——辩护权的前提，也是法庭为依职权进行全面证据调查而施加于被告的“出庭义务”。因其涉及基本权范畴，被告出庭在某种程度上可以作为要求其在案的理论依据。但应注意，“被告在案”与“被告出庭”并不处于同一层面，被告在案无法保证被告出庭(因严重疾病丧失出庭能力的)，被告不在案也并不表示其出庭的可能性为零(因不能抗拒的原因致使暂时无法到案的)，而被告出庭显然为审判程序所关涉，应由审判机关作出决定，并非审前程序的控制范围。

以诉讼理论考量，犯罪嫌疑人是否在案也不应作为起诉之应当考量的因素。虽然在新时代背景下，“我国检察机关需要在国家治理体系中重新定位”，(29)何勒华、裴仕彬：《19世纪美国检法关系考——兼论国家治理体系中检察机关之定位》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2019年第4期。但其须遵守的诉讼原则仍应维持不变。在职权主义的刑事诉讼中，(30)职权主义与当事人主义最显著的差异在于是否承认法庭有依职权调查的权限、负有查明事实真相的义务。根据我国刑事诉讼法规定，审判人员有权讯问被告人、要求证人出庭、调查核实证据、决定重新鉴定或勘验等，显属职权主义法官之范畴。参见[日]田口守一著，张凌、于秀峰译：《刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第23—26页。公诉的提起受制于控诉原则与起诉法定原则，前者要求对公诉案件，未经起诉不得审判，已经起诉必须审判，后者要求公诉标准由法律预先规定，一旦达到该标准，检察官负有提起公诉的义务，而法院则应当受理。(31)参见林钰雄：《刑事诉讼法》，台北：台湾元照出版有限公司2015年版，第51、54页。《刑事诉讼法》第176条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”，据此，法律并未要求公诉提起以犯罪嫌疑人在案为要件，当犯罪嫌疑人不在案的案件符合法定起诉条件时，仍应当起诉。

综上所述，被追诉人不在案或不具诉讼能力的案件，若达到侦查终结或调查犯罪处置标准的，应当移送检察机关，检察机关审查认为符合法定起诉条件的，即应起诉，由法院对被告人出庭事项作出处理。只有对此予以厘清，方可保证审判对被告人不在案、丧失诉讼能力的案件进行全面受理，从而实现缺席审判程序与审前程序的有效衔接，解决缺席审判程序的启动问题。

(二)缺席审判制度的合法性问题

廓清刑事缺席审判与审前程序的衔接问题后，另一更为基础的论题在于缺席审判本身的合法性，亦即具体的制度设计是否具有正当性的问题。该论题之提出存在两个预设：其一，根据程序法定原则形式上的要求，未经法律明文规定，司法机关不得自行创设程序进行诉讼，诉讼程序仅能在法律已规定的情形下展开；其二，根据程序法定原则实质上的要求，程序的设置必须具有正当性，为“正当程序”。(32)参见万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》，《当代法学》2006年第1期。缺席审判的形式合法性不难构建，但在法律修正的语境中，形式合法乃以实质合法为基础。换言之，只有在缺席审判的制度设计得到正当性证成的基础上，其形式合法性——法制化——才能成为一种法治现实。

确定某种程序是否属于正当程序，必须视该程序重视人权保障的程度而定。(33)[日]田口守一著，张凌、于秀峰译：《刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第18页。申言之，判断某一特殊制度是否属于正当程序，可以一般制度作为参照系，检视其在人权保障方面是否达到了与一般制度相当的水准。此外，一项缺乏规范价值的制度也难以被认为“正当”，制度正当性还应考量“制度目的”的实现程度。具体而言，相较于一般制度，特殊制度减少、增加或替换了其中一些制度构成的要素，以实现相应的“特殊制度目的”，而这些要素的变动会否导致人权保障程度的降低，会否影响“一般制度目的”的实现，则是制度正当性检视的关键所在。

作为审判一般制度的对席审判以被告人出庭为必需，这是尊重被告主体地位的体现，对人权保障的意义不言自明；就审判的制度目的而言，被告出庭有利于法官查明案件事实，甚至似乎还可以保全刑罚的执行，从而实现惩罚犯罪之目的。但是，对于无法或难以对被告人进行对席审判的案件，长时间的诉讼中止状态无助于纠纷解决与法律秩序的恢复，这背离了刑事审判的一般目的。(34)参见[德]托马斯·魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第16页。法秩序不但应得到恢复，其恢复的及时性同样应受到重视，缺席审判的“特殊制度目的”即立基于此。很明显，缺席审判制度减少的是对席审判中“被告出庭”这一要素，以此出发，缺席审判制度设计的正当性检视应包含两个方面：其一，出庭要素的免除是否将导致人权保障的程度降低；其二，缺乏出庭要素的审判能否实现审判发现真实、正确定罪量刑的“一般制度目的”。

被告出庭乃实现其诉讼权利的基础，而人权保障所关涉的诉讼权利集中体现为辩护权。《宪法》第130条规定，“被告人有权获得辩护”，获得辩护权应被视为公民的基本权利。(35)参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期。获得辩护权的核心乃自己辩护的权利，缺席审判不以被告出庭为条件，显然构成了对基本权利的限制。然而，不同于其他类型的基本权利干预，对获得辩护权的限制较易得以正当化——由被告自愿放弃即可。以美国法为例，宪法第六修正案规定，“在所有的刑事案件中被告都有权与证人对质”，并由此将被告出庭引申为一项宪法权利。(36)See Ronald Boyce, Donald Dripps, and Rollin Perkins, Criminal Law and Procedure: Cases and Materials, New York: Foundation Press, 2004, p.1409.但是，宪法权利并非不可放弃，若被告弃权乃基于“自愿、故意且已知悉”，即在法院明白向被告告知权利后，被告故意且自愿放弃权利的，权利的放弃便产生效力。(37)参见王兆鹏：《辩护权与诘问权》，武汉：华中科技大学出版社2010年版，第206页。事实上，出于对诉讼权利的保障，被告弃权的核心要件被设定为法院的权利告知，而也只有在被告知悉权利内容的基础上，其作出的弃权表示才是无瑕疵的。(38)参见[美]詹姆斯·J.汤姆科维兹著，李伟译：《美国宪法上的律师帮助权》，北京：中国政法大学出版社2016年版，第65—66页。

刑事诉讼法增设的两类缺席审判制度，即针对潜逃境外三类特殊案件被追诉人的缺席审判与针对因患有严重疾病无法出庭被告人的缺席审判，其审判启动的前提条件皆含被告弃权之要素。对于前者，本法规定，应当将传票和起诉书副本送达被告人，被告人收到传票和起诉书副本后未按要求到案的，人民法院才能开庭审理。该款规定确立了对被告人的权利告知程序，传票送达程序的完成表明被告已知悉其出庭之权利，而未按照要求归案的，可以推定为对出庭权的放弃，因此法院有权在其未出庭的情况下开启审判程序。对于后者，法律明文要求缺席审判仅能在“被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理”的情况下启动，由于这种情形发生在诉讼进行过程中，被告人及其法定代理人、近亲属对出庭权的知悉具有明确性，此时被告自愿放弃出庭，应当视为无瑕疵的放弃而使缺席审判具有正当性。(39)参见聂友伦：《刑事缺席审判的构建基础与实践展开》，《内蒙古社会科学》(汉文版)2020年第3期。

缺席审判是否影响审判发现真实的“一般制度目的”之实现？被告作为“采取证据的对象”，本身具有“证据价值”，法庭通过对出庭被告进行讯问、核实证据等方式，当然可以促进案件真实之发现。(40)参见[日]田口守一著，张凌、于秀峰译：《刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第184页。在我国法中，被告人供述为一类法定证据种类，且由于被告乃案件事实的亲历者，其作出的供述有着较强的证明价值；同时，向被告人核实证据、被告人主动质证也是审判者检验其他证据证明力的重要方式。正因被告具有上述证据方面的价值，在被告拒不出庭的情形下，法庭可以决定采取拘传等措施强制其到庭。一般而言，由于绝大多数案件的证据都包括被告人供述，被告的质证活动也将在某种程度上对其他证据的证明产生影响，因此被告不出庭必然影响法庭的事实查明，从而阻碍审判达成其“一般制度目的”。但是，对于某些特殊情形的案件，即使被告不出庭也不会阻碍案件的真实发现，法律亦对此予以明确，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。申言之，审判发现真实之目的能否达成，决定性因素在于有罪的证明标准，而在审判中心主义的语境下，“调查取证、公诉指控等诉讼活动应统一按照经得起审判检验的标准进行”，(41)沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，《中国法学》2015年第3期。证明标准的同一化使得缺席审判案件中被告的证据价值某种程度上已经消弭。在严格遵守有罪证明标准的基础上，甚至“被告人是否到案，是否有口供，是否出席法庭受审，都不会对审判结果发生影响”。(42)田圣斌、麻爱民：《我国讼诉案件缺席审判制度探析》，《法学评论》2008年第4期。换言之，缺席审判启动前，案件的证明标准已通过审查起诉机关检验，因此，除被告于审判阶段脱案的情形外，一般不会影响审判发现真实的“一般制度目的”之实现。

此外，有观点认为被告出庭的价值或审判的制度目的还包括确保刑罚实现，其认为，“如果在被告人脱逃的情况下对其缺席审判，即使法院确定其有罪，并给予一定的刑罚，但也无法对被告人实际进行刑罚处罚，这样的刑事审判就失去了应有的意义”。(43)邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，《法学研究》2007年第3期。应予注意，保证刑罚执行的措施实乃羁押，与审判制度本身无关。即便采对席审判，若未及时对被告人人身自由予以限制，其同样可能在刑罚执行前脱逃，从而“无法对被告人实际进行刑罚处罚”。因此，被告出庭与刑罚执行并无直接联系，保障刑罚执行亦无法成为证伪缺席审判制度合法性的理由。

四、刑事缺席审判的程序完善

在梳理刑事诉讼法规定的刑事缺席审判制度，并就其理论问题予以分析后，剩下一处最为重要的问题可能是，司法实践何以适用该制度？从规范上看，刑事诉讼法已对刑事缺席审判制度搭建了基本构架，而《高检规则》也就检察机关适用法律的相关问题进行了细化，但迄今为止，由于最高人民法院的司法解释仍未出台，与该制度适用最为相关的审判机关，其实仍缺乏具体的法律适用指引。从实践上看，目前司法实践对缺席审判程序的适用，主要集中于被告人因病无法出庭的缺席审判类型，就笔者的检索情况而言，尚未发现外逃型与死亡型的缺席审判的适用案例。(44)参见聂友伦：《刑事缺席审判的构建基础与实践展开》，《内蒙古社会科学》(汉文版)2020年第3期。其实，这两类缺席审判制度之所以未能得到司法实践的普遍适用，除了案源方面的缺乏外，程序本身的不够细化可能是更加关键的问题。下文拟对缺席审判程序适用中人民法院可能遇到的问题作出初步分析，以为起草中的最高人民法院新刑事诉讼法司法解释提供参考。

(一)明确缺席审判的启动条件

前文已述，现行《高法解释》第181条第1款规定，“人民法院对提起公诉的案件审查后”发现“被告人不在案的”，“应当退回人民检察院”。在缺席审判制度构建后，该项规定即须作出调整，对被告人不在案公诉的处理至少应分拆为两种情形：其一，提起公诉的案件不符合《刑事诉讼法》第291条第1款规定的缺席审判的适用条件，审判机关应将案件予以退回；其二，提起公诉的案件符合《刑事诉讼法》第291条第1款规定的缺席审判的适用条件，审判机关应当受理。

在上述法院的处理程序中，最重要的是判断案件是否符合缺席审判的适用条件。问题在于，缺席审判的适用条件其实未得法律所明确。较之对席审判，缺席审判案件的受理同样需要由人民法院审查，包括管辖、被告人信息、证据材料、涉案财物、被害人信息、辩护人与诉讼代理人信息、附带民事诉讼、法律手续与文书等。但是，因外逃型缺席审判案件的被告人已经逃离境外，有关被告人的信息，尤其是被告人的境外地址、联系方式等是否需要先经检察机关查明？通过对外逃型缺席审判的制度设计进行整体解读，立法者似乎并未要求司法机关与犯罪嫌疑人、被告人取得联系或事先查明其确切所在，将上述事项作为受理此类案件的前提条件，可能不当限缩了刑事缺席审判的适用范围。不过，由于《刑事诉讼法》第292条规定，“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人”，若被告人的境外地址与联系方式未由起诉书明确，法院将很难满足送达规定的要求(基本无法公告送达)，后续的缺席审判将无从谈起。按照审判的基本法理，明确被告之所在，自应为原告的责任，审判机关并无责任代为查询被告人的下落。是故，起诉书须载明被告人的境外地址、联系方式乃缺席审判启动的必要条件之一，否则人民法院应将案件退回人民检察院。正因如此，《高检规则》第505条第4款规定的“人民检察院提起公诉的，应当向人民法院提交被告人已出境的证据”，是远远不够的。

应当注意的是，对于被告人患有严重疾病无法出庭的案件，检察机关也应当提起公诉。根据前文所述的理由，在这种情况下，若案件事实已经查清，达到起诉所需的证明标准，则仍得起诉并由法院作出是否启动缺席审判。由于《刑事诉讼法》第296条规定的此种类型缺席审判，仅适用于“中止审理超过六个月”，即相关致使被告人无法出庭的事项发生于审判阶段的情形。对于在审前就已经患有无法出庭的严重疾病的犯罪嫌疑人，审判机关依法并无受理案件的职责，若其不受理此类案件，则案件仍将被“挂”在审查起诉阶段。就结果导向来看，这种情形与案件在审判阶段的停滞并无二致，亦将导致刑事诉讼目的的无法实现。因而，本文认为，对于此类案件，由于犯罪嫌疑人处于在案状态，检察机关应当按照《刑事诉讼法》第176条第1款向审判机关提起公诉，而人民法院也应当受理，在审查认定被告人确无诉讼能力后，审判机关应当决定中止审理，待中止审理的期间超过六个月，经被害人或其法定代理人、近亲属同意，以缺席审判程序进行审理并作出判决。

(二)明确缺席审判的审理程序

在审判机关受理缺席审判案件后，首先须确定被告方参与审判的人员。这些人员主要包括被告人或其近亲属委托的辩护人、被告人的近亲属等。需注意的是，其一，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，应当实行强制辩护，由法律援助机构指派律师提供辩护；其二，类比于违法所得没收程序，(45)《刑事诉讼法》第299条第2款规定：“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”缺席审判案件的被告人近亲属同样应有权申请参加诉讼，当受理案件后，被告人的近亲属可以向法院申请，法院须及时审查。其次，由于法律未作特别规定，缺席审判案件的审理程序应参照公诉案件第一审普通程序的规定展开。(46)参见陈卫东、刘婉婷：《检察机关适用刑事缺席审判的几个问题》，《国家检察官学院学报》2019年第1期。不过，由于被告人毕竟没有实际出庭，而辩护人的地位又较为独立，此时对被告人诉求的保障可能有所欠缺。折中的办法是赋予被告人近亲属一定的诉讼地位，由其实际代表被告人提出意见。如规定：“若被告人的近亲属被准许参与诉讼的，可以提出证据、发表意见、进行辩论并申请证人出庭作证、鉴定人出庭说明情况等。”

缺席审判中一个较为特殊的情况是关于被告人到案后的处理。《刑事诉讼法》第295条第1款规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”刑事诉讼法的规定本无疑问，但重新审理应如何具体操作？《高检规则》第510条规定：“提起公诉后被告人到案，人民法院拟重新审理的，人民检察院应当商人民法院将案件撤回并重新审查。”这条规定存在问题，不太符合法律条文的原意。法律所明确规定的是“应当重新审理”而非“重新审判”，这表明案件仍然须固诸审判阶段，《刑事诉讼法》第221条、第226条、第254条第4款在使用“重新审理”时，皆为此意。若按检察机关的规则，则是直接使诉讼程序倒流至审查起诉阶段，并不符合法律概念的一贯含义。更为重要的是，一旦诉讼倒流至审查起诉阶段，检察机关自应有权对案件作不起诉处理，此时便与“重新审理”的要求造成了明显冲突。本文认为，按照对刑事诉讼法的体系性理解，当被告人到案后，审判机关应当直接执行程序转换，将缺席审理程序转为公诉案件第一审普通程序审理。(47)可以类比速裁程序、简易程序向普通程序的转化。例如，《刑事诉讼法》第221条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”如此，既可以兼顾诉讼的经济性，也较为符合诉讼原理(尤其是一事不再理原则)。

在缺席审判的判决作出后，随即面临一个文书送达的问题。就送达程序本身而言，殆无异议，但是，与判决书送达直接相关的上诉期间如何设置，却造成了新的难题。《刑事诉讼法》第230条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”第294条规定，适用缺席审判程序作出的判决，“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉”。由此可知，即便对于潜逃境外的被告人，案件的上诉期同样自其接到判决书之日起算。但是，由于被告人不在境内，如何将判决书有效送达？若被告人在审理期间改换住址与联系方式，则判决书的送达可能更为困难。在此情形下，判决书的效力将一直处于悬置状态，既不利于案件的顺利解决，也有损我国的司法权威。事实上，这种困境很难予以制度化疏解，其肇因于境外送达本身的艰难。笔者建议不对其作专门解释，仍以符合标准的送达为起点计算上诉期。

(三)死亡型缺席审判的相关问题

对于死亡型缺席审判的适用而言，首先需明确“有证据证明被告人无罪”的指向。按照法律释义书的说法，“有证据证明被告人无罪”系“有确切的证据证明被告人不构成犯罪，比如，有证据证明没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为、被告人的行为属于正当防卫、紧急避险行为等”。(48)王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：中国民主法制出版社2019年版，第554页。这种解释显然不当限制了本条规定的适用，无罪判决的证据成因一般有两种情形，其一是有明确的出罪证据证明被告人无罪，其二是有罪证据不足以达到“确实、充分”的标准。换言之，有可能导致无罪判决的审理，不仅存在前一种情形，当法院认为指控证据不足时，同样应经审理确认并作出无罪判决，这是公正司法的必然取向。

关于在原审被告人死亡后进行的审判监督案件，程序上的问题可能集中于适用案件的内容方面，即对哪些原审被告人死亡的案件需要进行审判监督程序？正如法律释义所述：“与本条第一款的规定不同，再审的案件，是发现已经生效的裁判确有错误等法定原因而提起的。因而，经过再审后，需要根据案件审理的实际情况作出相应判决，而不是一律都是判决无罪。”(49)王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：中国民主法制出版社2019年版，第555页。除了再审无罪案以外，笔者能够想到的案件类型大致有两种：一是原判刑罚畸重的案件，这种情况明显有违司法公正，而且可能涉及国家赔偿，因此必须予以再审；二是原判错误处理涉案财物的案件，这种情况往往伴随着原审被告人的近亲属、利害关系人的申诉与信访，出于保障公民合法财产权的考量，若原审处理确有错误，通过再审纠正殆无疑义。此外，可能有人认为，诸如罪名的法律适用错误、程序的严重违法等情形也应当予以再审纠正，就审判监督的制度目的而言，确乎如此，但出于诉讼经济的考量，过于扩大该情形下再审的案件范围实无必要。

五、结 语

2018年《刑事诉讼法》修正新增的缺席审判制度，其制度目的指向两个层次不同的方面：宏观上，通过构建缺席审判并将其作为对席审判程序的补充，能够解决被告人无法或逃避出庭案件的审判问题，使审判程序可以发挥更普遍的社会治理作用，从而完善中国特色的刑事诉讼制度体系；微观层面，在对效率与公正进行妥当权衡的基础上，缺席审判制度针对追逃追赃、审判中止等具体问题设计了专门程序，通过及时审判确保法秩序的恢复，以达成刑事诉讼的一般目的。缺席审判制度价值的实现还应有配套审前制度予以支撑，并经由诉讼理论进行正当性检验：其一，理清与缺席审判衔接的审前程序，明确审判机关对公诉案件的普遍受理，将缺席审判启动的钥匙交予审判机关；其二，缺席审判合法性的基础在于被告人对出庭权的自愿放弃，而被告不出庭亦不会对审判的制度目的造成影响。就司法实践而言，缺席审判程序的明确化、精细化是业界需要深入思考的方向，针对诸如启动条件、审理程序以及适用范围等问题，本文虽提出并论证了一些观点，但仍是远远不够的。

任何制度的诞生必然伴随着诸多争议，对新生制度的研究应就其规范价值、制度设计、理论基础等各方面展开。本次修法写入的缺席审判虽然在具体制度设计中尚存一些问题，例如，由于缺席审判的被告并不出席法庭，以对席审理为基础建构的普通程序在其间之适用亦将出现某种程度的不协调，但其不能成为根本上反对该制度的理由。缺席审判的制度设计有着明确的价值取向，(50)参见肖沛权：《价值平衡下刑事缺席审判制度的适用》，《法学杂志》2018年第8期。同时也有相应的理论基础作为支撑，这是该制度构建的整体合理性所在。在未来，刑事缺席审判制度应以实践问题为导向，进一步完善程序设置、构建配套措施等，从而最大限度发挥制度在刑事法治中的功能价值。