劳动者社交媒体言论自由及其限制

近年来，我国互联网快速发展，网民数量以及使用社交媒体的用户数量庞大且增长迅速。由于职场上的劳动者处于劳动年龄，大多是成年人，因此劳动者是网民和社交媒体用户的主要群体。我国职场中的劳动者使用微信或其他社交媒体，包括在朋友圈、微信群以及微博等媒体上发表言论，十分普遍。近年来，劳动者使用社交媒体发表不利于用人单位（雇主）的言论并引起劳动者和用人单位之间的纠纷，成为职场热点问题之一。我国司法实践中，劳动者在社交媒体发表言论引发的劳动争议案件数量也相当可观。因此，劳动者在社交媒体的言论自由与劳动者义务的关系，劳动者社交媒体言论自由的边界及其理论依据，成为重要的理论和实践问题。

言论自由是劳动者的一项重要权利

表达自由是民主社会的重要基础，是每个人发展与进步的基本条件。言论自由（表达自由）被普遍认为是包括劳动者在内的公民的基本权利，而且在公民权利体系中，往往处于基础性地位。许多国家也在宪法或其他法律中明确规定公民的言论自由。美国宪法第一修正案明确禁止国会制定限制言论自由的法律。德国基本法第5条规定：“人人享有以语言、文字和图画自由发表和传播观点以及不受阻扰地从普遍公开的来源中获取信息的权利。出版自由以及广播和电影的报道自由受到保障，对此不得进行审查。”

与言论自由作为公民基本权利相对应，劳动者在社交媒体上等也享有较充分的言论自由。在美国，除宪法第一修正案，1935年国家劳动关系法（National Labor Relations Act,NLRA）也为劳动者（employee）的言论自由提供了有力保障。该法第7条、第8条保护劳动者参与“集体行动”的权利。在德国，包括劳动者在内的公民言论自由受到基本法第5条的保护。相应地，言论自由在劳动关系中也得到保障。2011年初以来，德国劳动法院处理了一系列雇员在脸书、其他社交网络以及博客上正面攻击雇主的案件。从案例看，德国法院在大部分案件中都认为，雇员的批评性意见甚至尖锐意见，属于德国基本法第5条第1款规定的言论自由的保护范围。在澳大利亚，劳动者在社交媒体上的言论除了受言论自由权利的保护外，其通常被认为是劳动者的私生活领域，不应受到干涉。在英国，学者也认为职场表达自由非常重要。如同其他领域的表达，“工作中的表达对于个人的自我发展及自主意识都是重要的”。

在我国，公民言论自由受到宪法保护，劳动者也不例外。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”除了宪法规定的公民言论自由权利外，从劳动法和劳动合同法的相关规定看，劳动者亦享有对用人单位提出意见建议等表达的权利。从我国已有司法案例看，法院在大部分案件中都认为劳动者在社交媒体的言论应受保护。劳动者职场言论自由应受保护，除了因为其具有公民言论自由的一般基本价值外，还因为其具有自身的特殊价值。首先，有利于矫正劳动者的弱势地位。其次，有利于劳动者对雇主的监督。最后，有利于社交媒体商业价值的充分利用。如今，网络社交媒体成为劳动者表达的主要渠道，许多劳动者使用社交媒体等手段对雇主的形象、产品和服务等进行宣传，提升了雇主的声誉和业务。社交媒体对公司具有重要的商业价值。因此，劳动者职场言论自由，包括在社交媒体上的言论自由，应当受到充分保护。

劳动者言论自由与雇主权利和利益的冲突

任何权利都不是绝对的，劳动者的言论自由也不例外。国际公约和各国宪法也对言论自由作出了限制。从劳动法角度来看，劳动者言论自由受到限制的主要理由在于，其可能损害雇主的权利和利益，即劳动者的言论自由与雇主的权利和利益可能存在冲突。

在美国，尽管国家劳动关系法为劳动者的言论自由提供了相当的保护，但劳动者的言论自由也不是绝对的。国家劳动关系法保护劳动者结社以及参与其他集体行动的权利，但该法同时保护雇主管理企业的合法利益，包括“保持职场纪律及促进公司效率的无可争议的权利”。在澳大利亚，雇员的社交媒体行为也受到限制。案例表明，雇员不能假设下班后（off-duty）的社交媒体行为属于私人行为或者不属于雇主的管理范围。在德国，言论自由受到法律以及名誉权保护的限制。具体到劳动者的言论自由，德国联邦劳动法院的案例表明，雇员的言论自由应当受到“劳动关系一般原则”的限制。在英国，学者认为，尽管表达自由是一项重要权利，但在职场上还存在与之相反的其他利益。很明显，雇员并没有在任何时间以任何方式表达任何内容的权利。在我国，劳动者的言论自由同样受到限制。

从劳动法角度看，劳动者的言论之所以应当受到限制，在于其可能对雇主的权利和利益造成损害。首先，劳动者的言论可能对雇主的管理权利和管理秩序构成挑战。其次，劳动者的言论可能对企业的形象、声誉以及业务等造成损害。雇员的言论还可能泄露公司的商业秘密或经营策略等内部信息，对公司造成负面影响。最后，劳动者的言论可能给其他劳动者造成损害。

劳动者忠实义务对言论自由的限制

从劳动法角度看，对劳动者言论自由尤其是社交媒体言论自由加以限制的法理基础，是劳动者的忠实义务。

劳动者忠实义务来源于诚实信用原则，因为诚信原则是合同法乃至民法的“帝王条款”，对劳动关系自然也具有重要指导价值。除此之外，基于诚信原则的忠实义务还源于劳动关系或劳动合同的特殊性质。具体而言，包括三个方面。第一，劳动关系是持续性关系。劳动关系并非一时交易，往往存续较长时间，且双方的具体权利义务是概括而非具体的，权利义务内容往往无法事先通过书面合同详细约定，且当事人的义务内容可能随客观情况、雇员和雇主尤其是雇主的情况变化而作出调整。因此，在法律明文规定的义务之外，需要为当事人的行为设立准则，指引当事人的行为。第二，劳动关系内含人身信赖关系。劳动关系中雇员和雇主之间的关系并非此消彼长的一般合同交易关系，雇员要加入雇主，成为雇主的成员，劳动关系双方是“你中有我、我中有你”的合作关系，甚至在一定程度上是具有共同目标的利益共同体。第三，劳动关系中双方具有特殊地位。劳动关系中，一方面雇员相对于雇主具有从属性，另一方面雇员又具有相对的独立性。雇主目标的实现在很大程度上依赖于雇员的行为表现，雇员对雇主的忠诚非常必要。因此，在成文规定之外，确立雇员的附随义务或忠实义务实有必要。

“忠实”主要强调雇员的主观状态，即忠实于雇主利益、维护雇主利益、不损害雇主利益、不谋取个人私利。根据德国立法和理论，忠实义务的实质要求在于顾及对方的权利、法益和利益，着重强调雇员维护雇主利益的义务，而且忠实义务的主要内容体现在不作为义务中。德国联邦劳动法院近来有判决认为，“劳工有不得对雇主及企业做出有害的行为之忠实义务”，对此提供了经典注释。劳动者基于担负的顾及雇主权利和利益的忠实义务，其言论自由不得损害雇主的权利或利益，应受到限制。因此，从劳动法角度看，雇员的忠实义务是对雇员言论自由进行限制的法理基础。

我国司法实践判定劳动者社交媒体行为合法性的方法

目前，我国已有较多涉及劳动者社交媒体言论的案例，法院在实践中考虑多种因素以决定雇主对雇员社交媒体行为的惩戒措施尤其是解雇是否合法。总结这些因素，对于指导劳动关系双方的行为，统一裁判尺度，提高此类案件的裁判质量，具有重要意义。

在判决中，法院通常会考虑5个因素。（1）劳动者反映的问题是否属实。如果劳动者反映的问题属实或者主要是表达合理诉求，法院将认为劳动者不存在恶意制造谣言、诽谤言论。（2）行为是否对公司造成损害。在一些案件中，法院认为劳动者的行为并不恰当，但没有证据表明其行为对公司的名誉等造成损害，所以不支持用人单位的解雇行为。（3）行为的严重程度。在一些案件中，法院认为劳动者的行为没有达到“不利于公司工作”的程度或“严重程度”，因此不支持用人单位的解雇行为。（4）言论的传播范围。（5）惩戒措施是否合理。在一些案件中，法院认为虽然劳动者的行为存在不妥，但尚不足以构成用人单位解雇的事由，用人单位应当先对劳动者进行教育或警告，解雇的惩戒措施过重。

我国目前的司法实践也存在需要改进的地方。一是一些裁判的说理过于简单，没有对裁判的理由作出充分说明。二是类似案件裁判结果不同的现象依然存在。三是在对劳动者不利的判决中，法院往往要求劳动者证明其言论的真实性。但劳动者表达的内容大多与工作相关，尤其是与单位管理者的行为有关，这些证据往往不掌握在劳动者手中，让劳动者证明其真实性，举证责任似乎过重。四是从目前的裁判结果看，此类案件中劳动者败诉的比例不低，换言之，法院对劳动者社交媒体言论的要求较为严格。笔者认为，法院应当从更多因素综合考虑劳动者社交媒体行为是否违法，对劳动者社交媒体行为的规制不宜过于严苛。目前的司法实践中，法院较少审查单位规章制度中有关社交媒体言论的规则是否合法、合理，这是需要改进的。

确立劳动者社交媒体言论自由边界应考量的具体因素

（一）判断劳动者社交媒体言论行为是否合法的“四要素”

由于劳动者忠实义务主要通过判例确立，其内容具有较大弹性，劳动者是否损害雇主利益以及损害程度也较难确定，加上因劳动者发表对雇主不利的言论往往导致雇主的惩戒措施尤其是解雇，而惩戒措施包括解雇行为本身也具有很大弹性，因此，雇员社交媒体言论的边界如何确定，是一个富有挑战性的问题。根据言论自由和劳动者忠实义务的原理以及社交媒体的特点，结合我国司法实践以及国外相关理论和案例，劳动者社交媒体言论的边界应综合考虑“四要素”。

第一，用人单位关于劳动者社交媒体行为的规章制度。雇主通过法定程序制定的规章制度对劳动者具有法律效力，规章制度往往也被纳入劳动合同并成为合同的一部分而具有约束力。由于言论自由的边界在法律上难以明文规定，因此，应允许雇主规定雇员使用社交媒体的规章制度。雇主有关使用社交媒体的规章制度往往成为判断雇员社交媒体行为是否合法的重要依据。

第二，劳动者言论的动机。忠实义务来自诚信原则，要求雇员以善意的方式行使权利、履行义务。因此，雇员在社交媒体上的行为动机或主观状态是判断其是否违反忠实义务的重要因素。实践中经常出现的一个情形是，雇员由于自身权利受到损害或诉求无法得到满足而在社交媒体上发表不利于雇主的言论，这类言论的动机往往是争取自身利益或表达合理诉求，因此对其应有较大的容忍度。如果雇员没有客观事由，纯粹或主要是为了损害雇主的利益而发表言论，则其合法性应遭到质疑。

第三，劳动者言论造成的后果。劳动者忠实义务强调劳动者应维护雇主利益，不应做出伤害雇主利益的言行，因此劳动者言论是否损害雇主利益也是判断其是否违法的重要依据，应考察其是否对雇主声誉、业务或其他利益造成了潜在或现实的损害。通常，只有雇员的行为对雇主声誉、业务或其他利益造成明显的、真实的影响或危险时，才构成对雇主利益的损害，雇员的言论才应受到限制。

第四，劳动者言论的具体情节及其严重程度。只有当劳动者言论行为的情节达到严重程度，劳动者才应受到解雇或其他惩戒。雇员行为的具体情节及其严重程度，除了以上提及的主观动机和损害后果，还可以从行为本身来判断。这些具体因素包括六个方面。其一，言论的真实与否。如果雇员的言论属实，其合法性提高；如果雇员的言论与事实不符甚至捏造事实，则可能损害雇主声誉，其合法性降低。其二，雇员发表言论的起因。如果劳动者发表言论是由于企业存在损害劳动者利益的行为，劳动者言论的合法性提高。反之，如果企业不存在损害劳动者利益的行为，雇员发表对雇主不利言论的合法性降低。如上述，雇员言论的起因也是判断雇员动机的因素。其三，社交媒体的传播范围。社交媒体传播范围越广，对雇主影响越大，对雇主的损害也可能越大，反之则越小。其四，雇员是否可以采取其他替代方式。如果雇员可以通过其他内部途径反映情况或投诉，但仍直接在社交媒体发表言论，则雇员行为的合法性降低。反之，如果雇员通过雇主内部救济程序后再使用社交媒体，则其合法性提高。其五，雇员言论行为的对象。如果雇员言论不仅涉及企业，还涉及其他雇员并对其他雇员造成影响，其行为的合法性降低。其六，雇主是否对雇员进行了警告或提示。如果雇主已经对雇员可能违法的言论提出警告或提示，雇员置之不理，则雇员行为的合法性降低。因为雇员对雇主的警告或提示置之不理，可能构成雇员对遵守雇主指示义务的违反，从而增强了雇主对其惩戒的合法性。

在上述“四要素”中，第一个要素关注劳动者社交媒体行为的规则依据，第二个要素关注行为动机，第三个要素关注行为后果，第四个要素关注行为情节。因此，“四要素”是一个相对完整的包含行为依据、动机、后果、情节的衡量体系，彼此之间的逻辑关系和侧重要点较为清晰，可以为劳动者的社交媒体行为以及司法机关裁判提供较为全面的指引和参考。需要指出的是，“四要素”是一个综合考虑的体系，要素之间也存在关联，对于认定劳动者行为的合法性并非“缺一不可”。因此，在司法实践中，判断劳动者言论是否合法，应当综合考虑“四要素”及其之下相应的具体因素，作出全面的考量和认定。

（二）雇主对劳动者社交媒体行为的惩戒措施应符合比例原则

雇主经常对雇员可能损害雇主利益的社交媒体行为采取惩戒措施。对此，除考察上述“四要素”之外，也应考量雇主采取的惩戒措施是否正当。雇主对雇员实施惩戒，一般应遵循三项原则：规则明确、公平合理、程序正当。其中，“公平合理”原则要求“惩戒事由和措施都必须符合‘比例原则’”。在有关劳动者社交媒体行为的惩戒中，比例原则尤为重要。由于言论自由是一项基本权利，解雇保护也是劳动法的一项基本原则，因此只有当劳动者社交媒体行为违反义务的严重程度较高，且具有明显的现实或潜在危害时，雇主才可以对雇员行使解雇权。反之，雇主不可行使劳动合同解除权，而是应当采取警告或者其他惩戒措施。从我国有关劳动者社交媒体行为的司法实践看，法院也经常运用这一原则。因此，雇主对劳动者社交媒体言论行为采取的惩戒行为应符合比例原则的要求。