浮动抵押逸出民法典担保物权体系的理论证成

反躬自问：浮动抵押的独特品格

概念的清晰与明确，体系的严格与严密，是现代理论科学发展的一大趋势。只有概念清晰与明确，体系才能合理与严密。因此，欲讨论浮动抵押与担保物权的体系，首先需要对“浮动抵押”这一法律概念的基本特征进行科学界定。所谓特征（个性），指一事物之所以区别于他事物而独有的特殊性质。因此，讨论浮动抵押的特征，须满足以下标准：该特征必须能够使浮动抵押区别于其他事物且该特征为浮动抵押所独有。就浮动抵押的特征，学界观点莫衷一是，笔者拟从证伪与证立两个维度来明晰浮动抵押的特征。

（一）对浮动抵押伪特征的驳斥

1.标的物仅限于动产非浮动抵押的特征

《物权法》第181条规定浮动抵押的标的物为生产设备、原材料、半成品、产品。但浮动抵押的标的物为动产仅是现象描述，并非区别于其他担保类型的本质特征。若将标的物仅限于动产定为浮动抵押的特征，势必将与浮动抵押制度的现实构造不符。英国法律中浮动抵押的标的物也可以是不动产。美国法律中浮动抵押的财产亦不限于动产，还包括知识产权、商誉等无形财产。

2.抵押人限于特定主体非浮动抵押的特征

浮动抵押人的主体受限制，为域外国家或地区立法上的通常做法。但从历史维度观察，浮动抵押人的范围呈现出扩大的趋势，故不能说抵押人限于特定主体为浮动抵押的特征。特定主体不能为某种担保类型的义务主体并非仅限于浮动抵押制度具备的法政策倾向，某种担保类型的担保人限于特定主体亦非浮动抵押所特有，如见索即付担保。

3.抵押物的集合性非浮动抵押的特征

浮动抵押物为生产设备、原材料、半成品、产品的全部或某类集合。但财团抵押也是以企业的特定财团为抵押物的抵押，即财团抵押的标的物亦具有集合性。故抵押标的物的集合性既非财团抵押的特征，亦非浮动抵押的特征。

（二）对浮动抵押真品性的揭示

1.浮动抵押标的物具有浮动性

在浮动抵押“结晶”前，浮动抵押并非固定在特定动产之上，而是存续于抵押标的物范围内的整个财产之上。浮动抵押最本质的特征就在于抵押物的流动性。浮动抵押的标的物在形态上亦可发生变化，且浮动抵押当事人不需办理任何变更手续而自动成为抵押的客体，如生产资本与货币资本的来回转化。故浮动抵押的标的物具有可变性与浮动性。

2.抵押人对抵押标的物具有自由处分权

浮动抵押的最大优势是在特别事由成就之前，抵押人可以在正常经营活动中占有、使用、处分其名下财产，浮动抵押权利人无权对抵押人的正常经营管理活动进行干预。立法者正是基于该制度之优势，实现企业资金融通与生产流通并举的立法目的，从而在《物权法》中对浮动抵押予以肯认。抵押期间转让抵押财产，《物权法》第191条并不适用于浮动抵押，债权人对抵押财产亦无追及权。究其法理，浮动抵押在固定化之前，其并非指向特定的财产，此时浮动抵押属“休眠的担保”（Dormant Security）。正因如此，债务人能够灵活地运用资产，使得财产处于流动状态，从而增加融资渠道和融资便利。

3.特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押

债务人为债权人设定浮动抵押的目的是为了保障债权人债权的实现，因之，在法定或约定的事由出现之际，债权人即可行使权利，将浮动抵押转化为固定抵押。因此，将浮动抵押转化为固定抵押的确定通知乃浮动抵押权利人实现权利的必经程序。此时，浮动抵押人对抵押物不再具有自由处分的权利，即使为正常经营活动需要也不可。

综上，浮动抵押的特征使得浮动抵押已在一定程度上突破物权法的“一物一权原则”和“物权特定原则”。

貌合神离：浮动抵押与担保物权之悖离

（一）浮动抵押与担保物权立法目的相错

我国设立浮动抵押主要是为了解决中小企业和农民融资难问题。我国《物权法》视域下的浮动抵押制度主要着眼点为债务人利益，功能在于融资。但将浮动抵押置于我国《物权法》担保物权体系之下，根据当然解释的方法，浮动抵押制度的立法着眼点应为债权人利益，功能在于债的保障。不难发现，浮动抵押的法律制度与立法目的实际发生了错位。担保物权是以确保债权的实现而设定的权利，其目的在于降低授信风险。担保物权的目的性决定了具体担保类型应将债权人利益置于首位。回到《物权法》浮动抵押条款可以发现，该制度主要是为了解决中小企业和农民贷款难问题。浮动抵押的立法目的并非与担保物权一致，立法者将其置于担保物权之下，实为“合而不一”。

（二）浮动抵押与物权特定原则相异

物权特定原则亦称物权确定性原则，是指物权仅能成立于特定的物上，即物权的标的物必须是特定的、独立的物。作为贯穿法律始终的基本精神和基本理念，物权特定原则理应适用于担保物权。但浮动抵押标的物具有浮动性，且抵押人对抵押物有自由处分的权利，因此，浮动抵押与物权特定原则相异，非担保物权之属。

（三）浮动抵押与公示公信原则相悖

物权公示的旨趣在于为世人知道某物有没有权利主体、主体是谁和权利状态如何。为实现“静态秩序，动态安全”的法律价值，物权变动须经登记或交付，否则不生物权效力，亦无对抗善意第三人效力。端视我国浮动抵押，其并无任何物权行为。《物权法》第189条提及的浮动抵押登记实为对债务人就某物（或将来取得的某物）向债权人设定浮动抵押这一事实进行登记。浮动抵押登记的对象、内容实与担保物权中的登记发生了偏离，前者更多是对抵押人的登记，而后者是对担保物的登记。即使浮动抵押登记，亦不能使第三人知晓与之交易的标的物已负有“担保物权”。因此，善意取得制度在浮动抵押场域下亦无“用武之地”。

综上所述，浮动抵押与物权法基本原则、物权法律效力、担保物权特点格格不入。因此，具有担保功能的权利，并非等同于担保物权。

端本正源：浮动抵押法律效力的理论突围

（一）对浮动抵押财产部分继受人享有对抗权

债务人责任财产为债权人债权之总担保。若债务人消极使财产流失或积极与第三人耗损财产，债权人债权自有不获清偿之虞。故法律赋予债权人代位权与撤销权，以保全其债权之实现。债权人撤销权在一定程度上可以有效地阻却债务人不正当地减少积极财产或增加消极财产，以保障债权得以完满实现。但为避免过分地干扰债务人的行为自由，债权人撤销权的成立在构成要件上较为严苛。相反，对浮动抵押权利人并不需要满足严苛的构成要件而达至债权人撤销权之法效。

申言之，浮动抵押虽未限制债务人对浮动抵押财产的处分行为，但其自由处分以“正常经营活动”为限，由是，当出现债务人放弃浮动抵押财产合同价款、无偿转让浮动抵押财产、以明显不合理低价转让浮动抵押财产等情事时，浮动抵押财产继受人并不能对抗浮动抵押权利人就该财产主张优先受偿权。与债权人撤销权相较，浮动抵押权利人并不需要举证证明债务人之处分行为客观上诈害债权并致债务人陷于无资力，同时无需证明债务人与受让人行为在主观上具有恶意。不仅于此，即便是债务人处分浮动抵押财产乃“正常经营活动”范畴，若继受人未支付合理价款或未取得（通过交付）浮动抵押财产，在浮动抵押“结晶”时，浮动抵押权利人仍可对抗继受人，而就浮动抵押财产优先受偿。在已有保证制度存续的法律体系下，即便证成浮动抵押非担保物权之属，但债权人对浮动抵押财产部分继受人享有的对抗权，亦足以证明浮动抵押独具的优势。

（二）对债务人之浮动抵押财产享有优先受偿权

非因债务人正常经营交易行为而继受浮动抵押财产之继受人，受浮动抵押权利人之对抗。此际，债权人有权就浮动抵押财产优先受偿，其法理根据有二。一方面，优先受偿效力并非担保物权独具之法效。优先受偿效力并非担保物权区别于其他民事权利之核心标准，如破产费用并非具担保物权之债权，然其与公益债务一道居于第一清偿顺位。另一方面，法律赋予某项权利优先效力并非完全基于法律逻辑，某些时候乃出于立法政策考量。股东优先购买权、承租人优先购买权以及建设工程价款优先权，其并非物权之属，但法律仍赋予相应的优先权效力，莫不因为制度背后承载的特别立法政策。同样，浮动抵押优先受偿效力也是出于特别立法政策考量之结果。

浮动抵押是为实现资金融通与生产流通并举之目的，从而解决中小企业和农民融资难、融资贵之现实需要。赋予浮动抵押权利人优先受偿权，正是考量这一立法政策之结果。基于一般法理，利益的法律表达方式并非仅限于权利路径。表面上看是对债务人苛以更重的法律义务，实则是从义务层面进一步赋予中小企业和农民更多权益，以促成其进一步发展。如果债权人不能就浮动抵押财产优先受偿，资金又怎会流向中小企业和农民手中，资金融通与生产流通并举之目的又如何实现？

此外，需要廓清的是浮动抵押与抵押权、质权等担保物权发生冲突时的清偿顺位问题。根据《物权法》第189条第1款之规定，未登记之浮动抵押权利人仅能在第三人具有恶意时，就浮动抵押财产享有优先受偿权。此时，浮动抵押权利人的受偿顺位滞后于抵押权、质权等担保物权。问题的关键在于，经登记的浮动抵押与抵押权、质权等担保物权发生冲突时，何者优先受到清偿？对此，根据“举重以明轻”的当然解释原理，即便浮动抵押已经登记，尚不可对抗正常经营活动中的第三人，那么因正常经营活动而创设的抵押权、质权等担保物权，效力上显然优先于浮动抵押权利，设定时间在此不问。与之相伴，若非因正常经营活动而在浮动抵押期间创设的抵押权、质权等担保物权，同样根据“举重以明轻”的当然解释原理，非因正常经营活动而继受浮动抵押财产的继受人尚且受到浮动抵押权利人的对抗，非因正常经营活动而在浮动抵押期间创设的抵押权、质权等担保物权当然滞后于浮动抵押权利人受到清偿。

综上所述，浮动抵押虽非担保物权，但并不代表浮动抵押之于债权人与一般债权无异。肯认浮动抵押的优先受偿权，并非担保物权法律效力使然，而系解决中小企业和农民融资难、融资贵之现实需要的立法政策考量。故，浮动抵押并非担保物权之属，相对合理的方案是将其“驱逐”出担保物权体系。

弃旧图新：浮动抵押逸出担保物权的立法思路

（一）将浮动抵押置于担保物权有悖民法典形式理性

良法善治之首要前提是构建形式科学、结构严谨、内部和谐的良法。对待我国民法典编纂，立法者应做到科学立法，遵循提取“公因式”的立法体例，构建符合形式逻辑理性的私法规则体系。反观浮动抵押，若在明知其并非担保物权的情况下，仍将其嵌入担保物权体系，实为张冠李戴。在立法体例上，将破坏潘德克顿体系的逻辑严密性；在立法原则上，将与我国科学立法原则相抵牾；在实施效果上，将传递一个错误信息，即浮动抵押为担保物权。因此，浮动抵押逸出担保物权既具备合理性亦合乎必要性。

（二）浮动抵押宜嵌入合同编

在民法典分编未独立设置担保编的背景下，浮动抵押纳入民法典合同编具有相对合理性。

首先，将浮动抵押置于合同编合乎法律逻辑。浮动抵押与债权具有天然的联系，担保债权实现系其制度功能之一。债之担保类型具有开放性，言明浮动抵押债之担保功能，并非一定需要将其与人的担保抑或物的担保相映射。浮动抵押既非指以第三人信用以及全部财产作为债权实现的人的担保，也非指在特定财产上依法设定的物的担保，而是独立的担保类型。

其次，将浮动抵押置于合同编合乎科学立法精神。从承租人优先购买权以及建设工程价款优先权等特别优先权制度可以看出，合同编规定优先权已非新创。某种程度上，将具有优先权的浮动抵押置于合同编，合乎立法先例。况且，浮动抵押涉及的第三人多为债务人之交易相对人，故将浮动抵押置于合同编更能兼顾债之相关制度，由此可以有效地避免法律体系逻辑的紊乱。

最后，将浮动抵押置于合同编更有助于司法适用。将浮动抵押置于合同编，对于法官将往往涉及大量债之交易关系的案件事实与相关法律规范准确涵射（Subsumtion）更有助益。浮动抵押置于合同编在立法指向上更为明确，还使民众能够更为清晰地认识到浮动抵押并非担保物权。因此，将浮动抵押置于合同编具有正当性。债之担保乃债的关系中重要一环，为丰润债权制度的体系性与逻辑性，民法典合同编宜在第一分编（通则）第四章（合同的履行）之后增设一章（合同的担保）：一方面，可以很好地为浮动抵押找到安身之处，将浮动抵押规定在“合同的担保”章节之下；另一方面，可以为新型担保腾出一定的规范与解释空间。

（三）浮动抵押宜更名为浮动担保

浮动抵押宜嵌入民法典合同编，然浮动抵押基于其“抵押”字样，将其一成不变地嵌入至债权体系又显得多少有些不伦不类。因此，为避免滋生“合同编规定抵押”之虞，建议将浮动抵押更名为“浮动担保”，以避免给人们产生错误导向。就浮动式财团抵押究竟称为“浮动抵押抑”或“浮动担保”，在该制度制定之初就存有争议。一种观点认为，英国Floating Charge制度既可译成“浮动抵押”，也可称为“企业担保”“浮动担保”“浮动债务负担”或“浮动财产负担”。第二种观点认为，Floating Charge制度宜译为“浮动担保”“流动担保”或“企业浮动资产担保权”，持该观点的主要为我国台湾地区部分学者，从我国台湾地区“企业担保法（草案）”第3条第4项即可窥见一斑。第三种观点即通说认为，Floating Charge制度系“抵押”的属概念，而“担保”乃抵押的种概念，基于种属关系，称之为“浮动抵押”更显科学。

从词源角度出发，高圣平教授认为英国法上“Charge”一词与大陆法系的“抵押（权）”相似，意指既不移转担保物的占有，也不转移担保物的所有权的物上担保，故将之称为“抵押”最佳。查法律词典，“Charge”并无“抵押”之意，与之意思相近的为“担保、负担”；再查“Floating Charge”，其译文为“浮动担保”。此外，考察比较法资料，Floating Charge制度在英国法上有另外两种用法：Floating Security、Floating Mortgage，只是以Floating Charge最为常见；美国法以Floating Lien称之，不难发现，Floating Security、Floating Mortgage、Floating Lien的用法更能印证Floating Charge称为“浮动担保”的准确性。根据翻译的忠实严谨原则，Floating Charge制度在我国宜称为“浮动担保”。