中国自由贸易试验区的性质

包安戈

[提要] 我国的自由贸易试验区不同于主权国家或单独关境间的自由贸易区，中国政府可以单方面自主决定设立或者关闭此类区域，其在性质上属于“境内关内”，只是在关税和通关方面属于“境内关外”。“境内关外”说混淆部分与整体的关系。中国法律当然适用于区内，海关及其他政府部门、司法机关对于自贸区内企业有执法权。

关键词：中国自由贸易试验区;境内关内;境内关外

基金项目：山东省社会科学规划研究项目：“中国（山东）自由贸易试验区知识产权争端解决机制研究”阶段性研究成果

中图分类号：F7 文献标识码：A

收录日期：2020年8月1日

自2013年8月22日国务院正式批准在上海设立区域性自由贸易园区以来，至2019年8月26日国务院印发《关于6个新设自由贸易试验区总体方案的通知》，我国现在已有18个自由贸易试验区（下称“自贸区”），分布在上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、江苏、河北、黑龙江、广西、山东和云南18个省、自治区和直辖市。但是，关于自贸区及其性质尚有模糊认识，例如在概念上认为自贸区是根据双边或者多边协议成立的自由贸易区，甚至认为自贸区的最大特色是“境内关外”的特殊海关监管制度，境外的货物可以自由地、不受海关监管地进入自贸区，自贸区内的货物也可以自由地、不受海关监管地自由运出境外，海关不能到处于“关境之外”的自贸区执法。如此，自贸区有沦为盗版、仿冒商标、擅自制造、销售专利产品等侵犯知识产权，或者毒品、淫秽物品、枪支犯罪等集中地的风险，这与我国政府设立自贸区以加快政府职能转变，推动体制机制创新，营造国际化、市场化、法治化营商环境的初衷完全背道而驰，殊有研讨之必要。

一、自贸区的界定

“自由贸易区”一词概念模糊，并无严格定义。为了便于表述，可以将自由贸易区分为狭义的自由贸易区和广义的自由贸易区。狭义的自由贸易区是指“自由贸易园区”（FTZ），即一个主权民族国家在本国境内自主设立的，实施比境内其他区域更为优惠的经济贸易政策和更为便利的海关制度的区域，例如我国在上述18个省、自治区、直辖市等各地方设立的自由贸易试验区，美国的对外贸易区等。广义的自由贸易区与此完全不同，它是指“自由贸易区域”（FTA），是各主权民族国家间或单独关境之间通过协商一致，达成了自由贸易协定或类似协定（如经济伙伴协定等）而形成的自由贸易区域。所以，狭义自由贸易区仅仅是一个（而非两个或者多个）主权国家自发主动单方面设立的自由贸易区。而广义自由贸易区的核心要义则在于多国（而非一个主权国家）合作、谈判，签订多边贸易协议，在实质上取消关税或其他贸易限制，实现货物、服务贸易以及投资自由化，主要是国家间相互承诺取消大部分关税，例如欧洲国家的关税同盟、欧洲共同市场以及现在的欧盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）等。2008年5月9日，我国商务部与海关总署联合发函，界定“自由贸易区”是指两个以上的主权国家或单独关税区通过签署协定，在世贸组织最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务和投资的市场准入条件，从而形成贸易和投资自由化的特定区域。该函的“自由贸易区”仅指广义的自由贸易区，它所涵盖的范围是签署自由贸易协定的所有成员国的全部关税领土，而非如狭义的自由贸易区那样仅仅是一个主权国家关境内的某一部分。

所以，FTZ和FTA在中文语境下，除了在文字表述上如果不注意区分，均可以译为中文的“自由贸易区”字样之外，其实两者差别极大，几乎完全不是一回事。例如，就自由贸易区是否跨越国境而言，前者是在主权民族国家国境内，可以称为国内层次的自由贸易区，后者则超越国界，可以称为国际层次的自由贸易区;就自由贸易区成立基础而言，前者是一国自主单方面设立的，无需其他国家同意，也无需与其他国家达成关于货物、服务贸易、投资自由化的自由贸易协定或其他类似协议，后者则必须建立在双方或者多方共同同意认可的自由贸易协定或其他类似的共同协议基础之上。当然，两者也存在某些共同之处，例如均涉及货物贸易、服务贸易、投资、人员流动自由化、海关监管、知识产权保护等问题。也可以认为，根据自由贸易区的地理空间是否超越国境，可以分为一国境内型和跨国区域型两种类型的自由贸易区。对自由贸易区的边界做上述规范实有必要，部分文献在没有搞清自由贸易区内涵的情况下研究有关问题，难免存在瑕疵。

根据上述比较，我国的自由贸易试验区是狭义的自由贸易区，是中华人民共和国国务院在自己的国境领土范围内自发主动地单方面划定一个特定的地理空间，就海关制度而言，中国在该区域内实施比国境内该区域外的其他区域更为优惠的经济贸易政策和更为便利的海关制度，就政府职能而言，自贸区通过简政放权，严格依照法律规定和负面清单制度批准市场主体的经营范围，依据责任清单实施政府管理，推动体制机制创新，营造国际化、市场化、法治化的营商环境。例如，2019年8月26日，国务院印发《关于6个新设自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2019]16号），决定建立中国（山东）自由贸易试验区，涵盖济南片区、青岛片区、烟台片区，在实施范围119.98平方公里土地上，中国政府承诺经过3～5年改革探索，對标国际先进规则，形成更多有国际竞争力的制度创新成果，推动经济发展质量变革、效率变革、动力变革，努力建成贸易投资便利、金融服务完善、监管安全高效、辐射带动作用突出的高标准高质量自由贸易园区。换言之，我国的自由贸易区实际上是国家在对外经济贸易活动中，对货物监管、外汇管理、企业设立（即投资）等活动实施特殊政策的一个特定区域。

总之，我国在20世纪80年代为了吸引资金、技术而实行改革开放，21世纪初为了加入WTO而修改知识产权法律等与世界接轨，进一步对外开放，均是在一定压力下被迫改进政府管理，但是自由贸易试验区是我国主动单方面开放的，是为了实现制度创新，进行制度压力测试，并非与有关国家的双边或多边协议，我国既可以单方面开放自由贸易试验区，也可以自主决定关闭自由贸易试验区。我国经济进入了“以开放促发展、促改革、促创新”的阶段。不仅我国自主设立了“中国（上海）自由贸易试验区”、“中国（山东）自由贸易试验区”等自由贸易区，其他国家或者经济体也曾经在国境内自主单方面设立了自由贸易区，只不过在立法中的称谓不同而已，例如美国称为“对外贸易区”，欧盟称为“自由区”，1999 年修订、2006 年生效的《关于简化与协调海关制度的国际公约》（下简称《京都公约》）中被称为“自由区”。

二、自贸区与国际贸易

虽然我国自由贸易试验区的功能、任务是多方面的，包括加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验等，但是显然自由贸易试验区与国际贸易具有天然的联系。

所谓国际贸易，一般认为是世界各国（或地区）之间货物、服务和生产要素（例如资本）的交换活动，但是该“国际贸易”的定义并未明确“国家（或地区）之间”的含义，传统上认为是指跨越国境，所以只要是跨越一个国家（或地区）进行的贸易，无论是跨越欧洲中世纪的封建诸侯王国，还是跨越现代的主权民族国家，均属于国际贸易。又因为历史上一个国家（或地区）往往实行同一的、单一的海关法律法规，即只有一个海关边界（关境），即关境与国境是重合的，国境之内即关境之内。但是，随着国际贸易的发展，国际间建立关税同盟区、经济共同体，或者一国国内可能设立国内自由贸易区，而国内的自由贸易区，尤其是其中包括的海关特殊监管区域，可能实施不同于区外的特殊的海关监管政策，这就导致一国的“关境”是可变的，但是一国的国境总是不变的，所以现在一个国家国境内就可能存在不同于国境内其他区域的、独立的关税区，例如由于特殊的历史和政治原因，中国内地和中国香港之间、保税区与国境内的其他地区之间，均实行不同的关税政策，那么同属于中国国境之内的内地与香港之间的贸易，非保税区与保税区之间的贸易，也就类似于传统上主权国家跨越国境的贸易。换言之，一个主权国家国境之内不同关境之间的贸易可以视为传统上的“国际贸易”。

三、自贸区的性质

基于自由贸易试验区和国际贸易的关系，关于自由贸易试验区的性质，主要有两种不同的认识，一种认为自由贸易试验区属于“境内关外”，一种认为属于“境内关内”。简单地说，“境内关外”认为自贸区内的地域与自贸区外的地域是两个不同的关境，货物从国境外进入自贸区内地域不视为进口，不需要办理相关海关手续与缴纳进出口关税，海关因而不在自由贸易试验区内享有执法权，货物被运出自贸区，进入自贸区外的国境才算进口。他们认为，自贸区是在设区国的政治管辖下、处在关境之外、无贸易限制、具有多种经济功能的关税豁免区域。而“境内关内”说则认为自由贸易试验区仅仅在关税和进出口环节税方面，才具有一定的“境内关外”属性，它也是源自自贸区内原有的海关特殊监管区域的保税政策，并非自由贸易试验区所独有。如果将自由贸易试验区视为“关外之地”而不予监管，它将沦为毒品犯罪、淫秽物品犯罪、枪支犯罪的集中地。

“境内关外”说与“境内关内”说其实并无根本分歧，而是对与海关监管相关法律适用范围的理解不同。《京都公约》专项附约四《海关仓库和自由区》第二章“自由区”（即本文的自贸区）的定义是：“自由区”指缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言（请注意：仅就“进口税费而言”），通常视为在关境之外，即“境内关外”（国境之内、关境之外）。美国的做法也是如此，美国“对外贸易区”（即本文的自贸区）仅在关税支付和部分入境通关程序方面可实施便利措施，视为处于美国的“关境之外”，因为美国的“关境”概念仅是指“‘关税法所实施的地域”，将对外贸易区视为处于“关境之外”也仅仅是指处于“关税法实施的区域之外”，而不是从整个海关法律制度而言。整个海关法律制度体系的范围一般包括关税、通关、保税加工与仓储、知识产权边境保护、海关特殊监管区域以及暂准进出境等多项法律制度。在美国，除了关税法之外的其他海关法律制度仍然适用于对外贸易区及区内货物，美国将对外贸易区视为处于“关境之外”仅仅是指处于“关税法”实施的区域之外，而不是“所有海关法律制度实施的区域之外”。换言之，从适用所有海关法律制度角度而言，对外贸易区当然属于“境内关内”（国境之内、关境之内）。我国《海关法》第23条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”此处的“境”是指“关境”，也就是说，就货物贸易而言，只要货物进入我国关境，无论如何适用关税法，比如免税，也无论如何适用通关手续，例如实行“备案制”，都必须接受中国海关监管，适用中国海关法律制度，换言之，中国关境之内的所有地理范围，就全部的中国海关法律而言，均属于“境内关内”。

如果认为自贸区属于“境内关外”，则进入国境中自贸区内的货物视为并未进入关境，即并未进入海关法所适用的地域，我国海关自然没有执法权。“境内关外”说的错误在于不恰当地放大了不适用关税法的影响，本来仅仅在适用关税法的语境下，因为自贸区内的海关特殊监管区域部分不适用关税法，本来只能说这部分自贸区属于在适用“关税法”的意义上属于“境内关外”（国境之内关境之外），但是不能因此就推论出针对整个海关法律制度而言，自贸区内的海关特殊监管区域，进而扩张到整个自贸区属于“境内关外”。“境内关内说”承认自贸区内的海关特殊监管区域不适用关税法，但是认为整个海关法律仍然适用于自贸区，包括自贸区中的海关特殊监管区域，也必须适用整个海关法律，因此自贸区属于“境内关内”（国境之内关境之内）。其实，两者都是承认自贸区中的海关特殊監管区域不适用关税法的，但是“境内关内”说更精准，区分了关税法与整个海关法律制度，区分了自贸区中的海关特殊监管区域与整个自贸区，即区分了部分与整体;而“境内关外”不恰当地混淆了关税法与海关法律制度、海关特殊监管区域与自贸区，即混淆了部分与整体的关系，扩大了观点的边界。

需要说明的是，关于自贸区究竟是“境内关外”还是“境内关内”性质的争议，其实仅仅是针对自贸区所涵盖的保税区、保税物流园区、综合保税区、保税港区等海关特殊监管区域而言，或者说是指自贸区的地理范围中与海关特殊监管区域重合的部分，至于自贸区所涵盖的非海关特殊监管区域，海关视其为普通境内区域实行进出境监管的部分，当然是“境内关内”。因此，现有很多研究笼统地、泛泛地讨论所谓自贸区究竟是“境内关外”，还是“境内关内”性质，而没有指出这个问题仅仅是指自贸区中的海关特殊监管区域而言的，那么这些研究都是不准确的。也可以认为，自贸区所涵盖的综合保税区等海关特殊监管区域决定了自贸区的性质。许多自贸区都是包括了海关特殊监管区域的，例如中国（山东）自由贸易试验区实施范围119.98平方公里，其中包括了青岛前湾保税港区9.12平方公里、青岛西海岸综合保税区2.01平方公里，含烟台保税港区区块二的2.26平方公里。

既然自贸区属于“境内关内”，那么有人认为：从境外进入自贸区的货物只是入境货物，并不是进口货物，所以区内海关部门对自贸区展开知识产权执法工作存在法律障碍。例如将假冒商标货物带入区内但不申报进口或者在区内实施假冒产品生产、销售的行为时，监管部门不得取证和监管。还有质监部门在海关特殊监管区域查获非法拼装摩托车，当地法院竟然劝说质监执法部门不对侵权公司实施处罚，返回封存商品，原告也不要求赔偿。认为自贸区“一线放开”就是货物可以自由地，不受海关监督地自由进入自由贸易试验区，自由贸易试验区内的货物也可以自由地、不受海关监管地自由运出境外，甚至认为自贸区将成为假冒侵权商品的集散地等类似认识都是错误的。比较恰当的认识是，自贸区即使是自贸区内的海关特殊监管区域部分，不会是规模性生产制造假冒侵权商品的理想地点，因为适用整个海关法律制度。但是，由于自贸区实行“一线放开”、“二线监管”的简便通关手续，某些不法分子可能将自贸区，尤其是自贸区内的海关特殊监管区域作为国际贸易中交付、转运假冒侵权商品的中转站。但是，我国法律和海关在自贸区内当然具有执法权，所以自不必担心自贸区内知识产权侵权行为泛滥成灾。当然，也不能认为就太平无事。

四、结语

只有明确了我国自贸区“境内关内”的性质，从行政执法而言，我国海关、国家知识产权局（查处专利、商标侵权以及解决权利争议）、质检和国家版权局等行政机关管理自贸区货物或者服务的知识产权问题有法律根据，例如海关可以对自贸区过境货物知识产权边境执法。从司法角度而言，人民法院审理自贸区知识产权案件有法理基础。自贸区不是法外之地，也不是“政策洼地”，更不是没有政府管理，自贸区内企业必须遵守中华人民共和国法律，我国政府和人民法院必须执行例如《海关法》《专利法》《商标法》《版权法》《反不正当竞争法》等中华人民共和国法律。

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