论我国法院外国法查明的瓶颈与突破

李芹

[摘要]外国法查明作为国际私法的重要内容，贯穿于涉外民商事审判的各个环节。法院审判实践表明，当前我国外国法查明模式仍以当事人提供为主;查明期限、专家意见、无法查明的认定标准模糊;存在滥用最密切联系原则等现象，导致外国法在我国法院的总体适用情况并不理想。故我国法院要建立合理的外国法查明机制，就势必要厘清查明责任、确保查明途径的多元化和便利性;明确合理的查明期限;进一步加强对专家意见和“无法查明”认定标准的规范化;加强对最密切联系原则运用的限制，从多个方面突破外国法查明的瓶颈。

[关键词]外国法查明  查明途径  专家意见  无法查明  最密切联系原则

[中图分类号]D92     [文献标识码]A     [文章编号]1009-4245（2020）02-0037-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2020.02.008

外国法查明，又称外国法内容的确定，是指在涉外民商事案件的审判中，一国法院依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，该外国法通过什么方式和途径来查明的问题。[1]近年来，我国“一带一路”倡议持续推进并取得良好成果，对外开放格局进一步扩大，涉外民商事案件数量趋升，对法院审判工作提出了更高的要求，而外国法查明又贯穿于涉外审判工作的所有环节，因此，我国法院突破外国法查明的瓶颈迫在眉睫。

一、我国法院当前外国法查明现状

在“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“北大法意”、“无讼网”、“把手案例网”上检索关键词“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条”，日期为2011年4月1日至2019年10月31日，以检索出的我国各级管辖法院所做的共241份裁判文书为分析样本，呈现当前我国外国法查明的现状。主要有以下几点。

（一）适用外国法的比重低

241份裁判文书中适用外国法的比重仅为25.73%。其中包括案件整体适用中国法，部分适用外国法，或者先决问题适用外国法的共计15份裁判文书。以（2018）最高法民再196号判决书为例，法院在认定案件整体适用我国法律的前提下，有关赔偿责任、责任限额、诉讼时效适用墨西哥法律。1

（二）各查明途径的比例

62份适用外国法的裁判文书中，由当事人提供和法院共同查明外国法的数量是36份，占比58.06%;单独依靠当事人查明外国法的裁判文书是17份，占比27.42%;法院依职权查明外国法的裁判文书是9份，占比14.52%，其中包括3份法院依据当事人的查明申请查明外国法的裁判文书。

（三）不能查明的理由

法院依据当事人提供外国法的途径，最终认定为不能查明的理由主要有：1.当事人未提供;2.当事人未提供，法院依职权亦不能查明;3.当事人提交的外国法查明相关证据不足以证明该外国法完整性;4.当事人通过专家意见、法律意见书形式查明外国法，该意见不足以客观说明相关外国法的法律规定;5.当事人未在法院指定的合理期限内提供相关外国法;6.当事人选择适用外国法的约定违背我国法律的强制性规定。

二、我国法院外国法查明的瓶颈

目前我国法院外国法查明存在着以下五个方面的瓶颈。

（一）查明模式仍以当事人提供为主

在241份统计样本里，有165份裁判文书因当事人协议选择适用外国法需由当事人提供，1但仍存在当事人未协议选择适用，任何一方当事人也未主张适用某外国法的情况，法院依据最密切联系原则认为需要适用某外国法时，也把该查明责任完全分配给当事人，在当事人不能提供相关外国法时，即径直判断该外国法不能查明而适用我国法律。实践中法官这种做法除了受结案率的影响，更多的可能是因为我国立法中无具体对外国法查明责任分配的规定，法官一般根据民事诉讼中的证据规则认为应由当事人来承担证明案件事实的证据。除此之外，还受限于现阶段我国外国法查明渠道的非便利性，例如通过外交途径耗时长，通过法律专家途径成本高等。

（二）法院指定的合理查明期限不明确

我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）及其相关司法解释做了举证期限的规定，但对外国法查明的提供期限，我国相关法律并没有一个明确的规定，仅《解释（一）》有当事人在合理期限内无正当理由未提供外国法即视为不能查明的简短表述。根据上文所指出的统计样本分析情况，由于当事人未在法院指定的合理期限内提供相关外国法而被认定为外国法无法查明的裁判文书有7份。例如（2012）杭滨商外初字第52号2和（2012）杭滨商外初字第53号3案中，法庭均以被告不能在规定的合理期限内提供其主张的外国法，即认定该外国法不能查明从而适用我国法律。但该合理期限具体是多长，两份裁判文书都只字未提。

（三）法院对专家意见的形式要求不统一

通过专家提供外国法的情况，需要考虑该专家资质的认定是规定只需出具书面意见即完成外国法的举证行为，还是仍需要像证人一样履行出庭作证的义务才算提供外国法行为阶段的结束？以及专家能否当作证人对待？我国法律和司法解释对此均没有明确交代，法院在司法实践中对此的态度也不统一。4在一些案件中，法院采纳专家做出的法律意见书的形式要求有：提供该专家证人资质的证明;该专家意见需经公证、认证;出庭作证和接受质证。而（2016）陕01民初6号1案，法院采纳某专家意见书时并未要求该专家出庭作证。

（四）外国法无法查明的认定标准不统一

由表3可以看出，法院以当事人未能提供该外国法即直接认定无法查明的裁判文书有79份。以（2017）浙民终51号2裁判文书为例，二审法院以一审被告提交的有关外国法系几个法律条文不具有完整性，即认定该外国法无法查明。而实际上，外国法提供并不等同于外国法查明。二者具有不同的主体资格、工作内容、权利义务、实现目的以及法律效力。3外国法提供是外國法查明的基础，外国法查明依赖于外国法提供这个前提条件。因此当外国法不能或未能提供时，不能直接认定为外国法不能查明。

（五）存在滥用最密切联系原则现象

最密切联系原则，也称密切性原则，是现代国际私法的一般原则，[2]在我国《法律适用法》（以下简称《适用法》）中起到了立法补缺原则的作用，[3]属于法官行使自由裁量权范畴。裁量权的滥用包括擅用和错用两种类型。擅用是指在法律禁止的情况下擅自行使;错用指在应该援引最密切联系条款选择准据法的场合，未能谨守该条款的具体规定。[4]上述241份裁判文书，运用最密切联系原则的有28份，最终这28份裁判文书全部适用了我国法律，其中也不乏滥用该原则的情况。例如（2016）粤02民终461号4案，在法院已经将案件性质定性为不当得利纠纷后，本应直接适用《适用法》第47条关于不当得利的规定，但法院仍根据第41条最密切联系条款选择准据法。

三、我国法院外国法查明的突破

（一）厘清责任、确保查明途径的多元化和便利性

1.厘清查明责任。根据我国《适用法》和《解释（一）》的相关规定，5如今我国立法对外国法查明责任的规定主要有两大模糊处：一是当事人协议选择外国法且已经提供，在提供存在瑕疵的前提下，法院是否仍需承担查明义务？二是当事人未选择适用外国法的情形，在法院依职权履行查明时，当事人是否需要承担相应的辅助义务？对于第一个模糊之处，实践中法院既有在当事人提供存在瑕疵的情况下，自身也采取查明行动的做法;也有法院不采取查明行为，直接认定外国法不能查明的做法，如（2017）最高法民申2704号案6。对于第二个模糊之处，实践中法院亦有如此两类不同的做法。

考虑到《适用法》唯“实”的立法宗旨和“新”的立法要求，[5]我国职权主义诉讼模式偏向的现实基础，结合我国新一轮改革开放试验的推进，营商环境“国际化、市场化、法治化”的要求，以及建立合理的外国法查明机制的需要7，我国法院在这两大模糊处都应采取肯定的做法。即由当事人主要提供外国法时，法院也要承担相应的查明义务，反之法院依职权查明外国法时，当事人应提供相应的协助义务。

2.优化查明途径。我国目前关于规定外国法查明途径的主要渊源依旧是1998年《意见》中的五种查明途径。这五种途径按提供主体的不同大体可归为三类：当事人途径，法院途径和外交途径。又根据上文据以分析的241份裁判文书可知，当事人和法院最常用专家意见查明方法，而该意见多由外国律师或外国法查明中心出具，故优化外国法查明途径应首先优化专家意见。关于专家资质的认定和专家意见的规范化问题将在下文详细说明，此处主要就外国法查明中心的优化作进一步分析。近年来，我国法院主要通过三所外国法查明中心8进行查明活动，但地域局限性导致这三所查明中心不能服务全国的法院系统。曾有学者提出由最高人民法院牵头组建多元化查明中心的设想，例如依托“五院四系”组建综合性查明中心，依托民族地方特色法学院组建特色的查明中心以及最高人民法院依托自身的科研队伍组建自己的查明中心。1时至今日，“五院四系”中已有“三院一系”2建成查明中心，并在实践中发挥着良好效果。同时，随着“一带一路”查明中心的在建、鼓励其他民营类查明中心的建立等多维一体建设局面，势必推动我国外国法查明中心的多元化和便利性。

外交途径的优化又细分为条约途径优化和使领馆途径优化，虽然此类查明途径权威性较高，但仍存在着我国已缔结的司法协助条约数量较少，使领馆途径不能适用外国法律的查明等问题，并且这两种途径程序繁琐，使用率极低。除了简化查明流程外，我国还应加强和其他国家司法协助条约的缔结，针对现已签订并生效的条约中关于法律提供仅作了原则性规定的做法3，建议今后应在交换法律的细节上作详细规定，并且完善国内关于条约途径的对接机制，增加查明的可操作性。

3.降低查明成本。查明成本包括时间成本和经济成本。当事人拟通过法律专家查明外国法时，更多是从经济角度出发确定“合适”的专家人选，而不是专家资质的深浅。对此，有学者提出将外国法查明产生的相关费用以诉讼费用的收取模式，由败诉方或双方当事人负担。[6]除此之外，随着大数据时代的到来，区块链技术的兴起，建议最高人民法院在日前刚建立的查明统一平台基础上不断完善查明数据库。该数据库在整合各法院关于外国法查明的相同类别案件或适用相同法域的案件以及相关成文法、判例、据以采用的学说和著作等基础上，结合区块链智能合约技术的不可篡改性、公开透明、自动生成时间戳等特性形成数据全天候供公众查阅、验证，[7]降低查明成本。值得注意的是，数据库中数据的添加应只能由最高人民法院操作，保证数据的权威性。此数据库的完善，将大量减少外国法查明的时间成本和经济成本，进而增加当事人和法院查明外国法的积极性，最终提升外国法的正确适用率。

（二）明确外国法查明的合理期限

有学者提出可借鉴《民诉法》及其司法解释中举证期限的规定构建合理期限。4亦有学者提出相反观点，认为外国法查明受制于举证期限是将外国法作为事实来对待，而外国法查明中的证明对象是一种特殊的證明对象，故不应套用该规则，应该设立特殊的制度来专门规范外国法查明的合理期限。[8]综合以上两种观点和审判实践中外国法查明的平均速度，以及查明中心的答复期限5来确定一个合理期限，具体可设置为属于当事人提供外国法情形的，应在30日内提供，属于明显查明困难的情形应在40日内提供，查明困难的认定由最高人民法院结合实际统一规定;如在30日内有正当理由需要延长查明期限的，经法院批准，可延长至50日;明显查明困难的可延长至60日。若当事人在此合理期限内仍不能提供，则要承担外国法不能查明的不利后果。

（三）进一步加强对专家意见的规范化

我国外国法查明中的专家意见既不同于英美法系的专家证人方式[9]，也不同于大陆法系的鉴定人制度[10]。英美法系诉讼体系倾向于程序的对抗性，大陆法系诉讼体系更多考虑法官的职权主义因素。同时与我国《民诉法》规定的专家辅助人制度也应加以区分，该制度的设置旨在和我国审判实践中的鉴定专家和专家证人作证方式形成优势互补的作用。[11]中外法律专家提供外国法仅仅是外国法查明的一种途径，应对其进行专门的规定。

首先，专家意见提供者的资质应是专门从事外国法或比较法研究的学者或机构，或者在该领域具有丰富的实践经验的人，[12]故此处的专家应包括外国律师和外国律师事务所，但其出具的专家意见可在形式、内容和程序上加以规范。为了提高查明效率，各法院也可组建自己的外国法查明专家库，提升审判水平。1其次，关于专家意见的形式和程序要求，不应严格规定单一的公证、认证程序，具体可有三种：（1）专家意见应采用专家意见书的形式，与专家证人的口头证据形式相区别;（2）公证和认证程序应只适用于域外形成的专家意见书的翻译件，确保其翻译内容的准确性。[13]一方面可以大力提高法院审判工作效率，另一方面也避免了实务中法官未经公证认证直接以该专家意见书判定外国法无法查明的惰性行为;（3）专家可在法院要求补充材料仍不能查明外国法的必要情况下出庭接受质证，但应规定为例外情况，不应为常态，否则将大大增加外国法查明的时间和金钱成本。除包括专家出具的意见外，意见书的内容还应提供据此做出该意见的他国相关法律規定或判例，以及如学者著作等辅助材料。第四，在对专家的监督层面，因出具错误的专家意见给他人造成损害的专家应承担相应的民事责任，这有利于提升专家意见的严谨性和专家意见书的正确性。

（四）进一步规范“无法查明”的认定标准

实践中，法院对“无法查明”的认定过于草率，根据上述统计样本的分析，法院径直认定外国法无法查明时，大多以当事人未提供或当事人提供的外国法查明证据不足以证明该外国法完整性为由，这无疑严重削弱了外国法的可适用性。从法院层面来讲，虽然《解释（一）》第17条列举了法院可以认定外国法不能查明的情况，但从法院所做的裁判文书中可以看出，其认定的过程过于简单，既无说理论证，也未显示出当事人和法院为查明外国法所付出的努力，难免让人认为法院存在滥用该条款之嫌。是故在当事人负责查明外国法或当事人协助法院查明外国法的情形下，法院应首先明确告知当事人需要提供哪些外国法，避免当事人不知道应由自己提供或错误提供导致提供不能。其次在当事人提供或法院依职权查明外国法的行为结束后，关于无法查明的认定标准问题，有学者认为不能仅从“遵循来源适用外国法”这个较高的证明标准出发，而为无法查明的认定标准设置了一个较低的门槛，因为该证明标准要求内国法院对某外国法的解释和适用建立在充分理解外国法内容基础之上，这无疑助长了法院滥用此标准认定外国法不能查明。[14]

因此，基于外国法查明的特殊性，法院对外国法的充分理解应明显区别于其对内国法的理解程度。具体操作上，可通过由外国法专家担任人民陪审员的方式对提供或查明的外国法进行解读，[15]作为法院最终是否采纳的考虑因素。一来人民陪审员是了解案情的合议庭成员，二来外国法专家又是通晓外国法的专业人士，二合一的身份将最大限度地帮助法院做出正确的外国法适用结论。再者，若法院最终认定某外国法无法查明，也应在具体的裁判文书中列明理由、推理过程以及已经采用的查明方法，表明当事人和法院在查明上所做的积极努力。最后，应保证上级法院对下级法院外国法查明活动的监督，进而保证当事人对法院错误认定的上诉权利，以此进行认定外国法无法查明活动的事后监督。

（五）加强对最密切联系原则运用的限制

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《07规定》）失效后，我国现行法律和司法解释对最密切联系地的连接点并无一个具体的应用场景规定，这使得法官在司法实践中缺乏具体的操作指引，极易存在自由裁量权滥用的情况。法官在当事人未提供外国法或当事人未协议选择适用的法律而依据最密切联系原则确定准据法时，很少将适用外国法和法院地法的连接因素进行量和质的比较，更多的是寻找能够适用法院地法律的联结因素，进而直接适用我国法律。究其原因，除了立法的不完善外，最密切联系因素的不明确性，法官自身的业务素质与处理涉外案件所需要的能力不匹配这两个因素更可能是造成法官滥用最密切联系原则的直接导火线。所以，法院可从这两方面进一步加强对该原则运用的限制。

1.明确最密切联系因素的可操作性。其一，关于滥用最密切联系原则的限制，首先要求法官必须正确援引法条，而不能跳过本该适用的法条而援引最密切联系条款。其二，关于最密切联系因素的确定，虽然《07规定》已失效，但是现阶段在我国法律对最密切联系因素模糊规定的情形下，法院在审判实践中仍然可以借鉴该规定第5条的17个特征性履行地来明确最密切联系地。若通过特征性履行无法确定，才能允许法院通过例外条款将其排除。[16]其三，在可操作性问题上，最高人民法院可通过制作并发布指导性意见的形式，对最密切联系原则进行专门性指导，例如规定裁判文书中说理意见应达到的要求，必要时也可出具相应的判决书参考样式，以此对下级法院的审判实践起到一个参考和指引作用，从而提高该原则适用的正确性。

2.提高法官自身的专业素质。一方面，法官要不断增强对外国法的了解和理解。具体上，各法院可结合自身的涉外案件审判实践情况，对于最常涉及的国际条约和某些国家的法律，邀请国内外研究冲突法的专家定期、系统地对处理涉外案件的法官进行专门培训，使法官在通过最密切联系原则应适用某外国法时，不再只是穷其所有寻找有利于适用我国法律的连接点。同时，这也有利于提高法官在裁判文书中对运用最密切联系原则时的说理论证能力，即使最后通过该原则指引适用我国法律，也能充分做到论证的有理有据。另一方面，应严格规定涉外法官的选拔制度。建议各法院应设置岗位描述，指向性招录国际私法方向或具有冲突法学习背景的专业人才，整体提升引入阶段审理涉外案件法官的专业水准。

正如习近平总书记所强调的“要加强涉外法治建设，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境”[17]，我国法院作为最能体现我国特色社会主义法治的组织机构，在当前全面开放新格局的形成过程中，更要努力通过司法保障来营造开放包容的法治化环境。而克服现存的外国法查明瓶颈，既符合法院裁判专业化和精细化的要求，也是提高我国国际司法公信力的应有之义。

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责任编辑：秦雅静