腐败犯罪缺席审判制度的实践困境及其路径优化

张素敏

（西南政法大学法学院 重庆 401120）

为了贯彻执行党的“十八大”从重、从严打击贪污贿赂犯罪的精神，以及在严峻的反腐同时也为了合理分配有限的司法资源以及提高诉讼效率，2018 年10 月新第三次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）规定了腐败犯罪缺席审判制度的程序。从某种意义上讲，近年来，学界对于腐败犯罪缺席审判制度的关注从未间断过，但多数聚焦于呼吁建立该制度，对建立后的运行研究匮乏，可参考的学术理论专著不多①，在已有的研究成果基础上，契合新《刑事诉讼法》确立腐败犯罪缺席审判制度的目的，竭力促进腐败犯罪缺席审判制度实践理性的最大化。因此，分析目前我国腐败犯罪缺席审判制度适用的情形及实践困境，提出结合互联网技术，对送达制度予以优化创新。实行网络公告送达等方式，切实维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，以期对腐败犯罪缺席审判制度的实践运行有所裨益。

一、腐败犯罪缺席审判制度的现实困境

刑事缺席审判是指被告人不到法庭接受审判，而仅有法官、公诉人、辩护律师参加的审判。刑事缺席审判的概念在学界存有不同的理解。有学者认为，狭义的缺席审判是控辩双方任一方于开庭之日不到庭出席审判，而广义上指双方虽到庭，但一方不作陈述辩论之情形[1]。也有学者指出，狭义的刑事缺席审判仅指被告人不出席法庭的审判，广义的刑事缺席审判还包括控方不出席法庭的审判[2]。根据通说理解以及新《刑事诉讼法》的规定，我国刑事缺席审判应指在审判日被告人本人未到庭，由法庭主持进行的开庭审理制度。由于目前对于腐败犯罪嫌疑人没有规定较为详实的缺席审判制度操作规则，在司法实践中很难对潜逃国外的腐败罪犯进行有效惩罚，导致刑事司法实践中存在诸多困境。

（一）法律维度：无法及时惩罚腐败犯罪

刑罚的目的就是惩罚犯罪。惩罚的防范作用绝不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究；最重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来[3]356。而腐败犯罪缺席审判制度具体操作细则的缺失，致使这类犯罪嫌疑人逍遥法外，无法及时得到惩罚。根据中纪委2016 年10 月份发布的已到案的35 名“百名红通人员名单”[4]，我们可以看出潜逃最久的为18 年，最短的为1 年。其中五年以内的有19 名，占比为54%；5～10 年的有9 名，占比为 26%；10～15 年的有 5 名，占比为14%；15～20年的有2 名，占比为6%。由此可知，潜逃时间在5年以上的占到将近一半（图1）。

图1 35 名归案“百名红通”人员外逃时间统计图

根据中央追逃办最新发布的《关于部分外逃人员藏匿线索的公告》显示，截至2018 年4 月底，通过“天网行动”先后从 90 多个国家和地区追回外逃人员4 141 人，其中国家工作人员825 人，“百名红通”人员52 人，追回赃款近百亿元人民币[5]。尽管我国对追逃追赃一刻也未放松，但在未完全建立腐败犯罪缺席审判制度具体操作细则的情况下，很难对这些腐败犯罪的潜逃人员进行惩罚。这些潜逃的犯罪嫌疑人所犯的严重罪行，给国家和人民带来了巨大的伤害，于法于情于理都不应当纵容，都应该及时对其进行审判。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中谈及刑罚的及时性时指出：“刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的及时性和不可避免性”“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”“推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果，给人造成的印象不像是惩罚，倒像表演”[6]56。

（二）司法维度：无法适应国际追逃追赃的现实需要

我国于2003 年在《联合国反腐公约》（以下简称《公约》）上签字，并于2005 年经全国人大常委会全票通过，批准加入《公约》。《公约》第 57 条规定，通过间接追回机制将腐败犯罪资产予以没收之后，被请求缔约国依照请求缔约国的生效判决，将没收的资产予以返还请求缔约国。由此可见，我国想要追回腐败犯罪资产，就必须以刑事生效判决为前提。但是基于旧《刑事诉讼法》法律规定，在犯罪嫌疑人被引渡或者遣返回国接受审判之前，我国无法对其进行审判，更无法提供生效裁判文书。目前《公约》有140 个签署国、172 个缔约国，其中大部分国家都建立了刑事缺席审判制度。我国腐败犯罪缺席审判制度的司法适用困境在于法律条文设定不够精细，可操作性不强。不仅无法契合《公约》的反腐精神，还会导致被请求缔约国无法提供刑事司法协助，无法实现国际间共同合作打击犯罪、缉捕逃犯、追缴资产的目的，更无法适应目前我国反腐形势需要。正如有学者所言：“没有腐败犯罪缺席制度的具体操作细则，可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败犯罪所得的最大障碍”[7]76。

（三）被害人维度：损害无法补偿，正义无法伸张

我国现行的《刑事诉讼法》遵循“先刑后民”的司法惯例，如果腐败犯罪嫌疑人一直外逃不到案，审判就无法进行。作为被害人，既无法通过刑事附带民事诉讼得到赔偿，也无法单独启动民事诉讼程序。被害人的损害无法得到补偿，也无法对腐败犯罪嫌疑人予以惩戒，被犯罪行为所破坏的社会关系无法得到修复。若案件长期无法得到审理，那么仅仅为了实现对腐败犯罪嫌疑人的公正审判而忽视了被害人及其家人的痛苦，让正义无法伸张，很可能会引起被害人及其家属的不满，进而引起申诉、控告，激化矛盾，影响社会的和谐稳定。

（四）犯罪嫌疑人维度：罪与非罪无法确定，涉案财物无法定性

根据我国旧的《刑事诉讼法》的规定，腐败犯罪嫌疑人或者被告人一旦潜逃，案件就必须中止侦查、起诉和审理，除非犯罪嫌疑人投案自首或者被抓捕归案才能重启相应程序。有些犯罪嫌疑人在外逃期间死亡，按照现行法律只能终止或撤销案件。2015 年11 月26 日，查证“百名红通人员”顾震芳已于 2006 年在泰国死亡，上海市闵行区人民检察院作出撤销贪污案的决定。腐败犯罪缺席审判制度的缺失会导致犯罪嫌疑人罪与非罪无法明晰，其被查封、扣押的财产权属如何，犯罪嫌疑人潜逃所携带款物的定性如何都无法理清。从犯罪嫌疑人家属的角度而言，他们将会一直生活在灰色的阴影里，承受着不清不白的罪名困扰，家庭关系、社会关系无法及时修复，甚至子女的未来都可能受到影响。鉴于此，对他们而言，案件中止侦查、起诉、审理或者撤销案件都未必是最好的结果。

二、刑事缺席审判制度的域外考察

二战后的纽伦堡国际军事法庭宪章明确规定可以进行缺席审判，比如作为仅次于希特勒的德国第二号战犯马丁·鲍曼在失踪后被法庭予以缺席审判[8]。由于刑事诉讼法涉及到生命和自由刑，大部分国家为了保障犯罪嫌疑人的合法权益都规定了应当出庭原则，但是为了惩罚犯罪和解决司法实践中的现实问题，也把刑事缺席审判制度作为特例予以规定。

（一）域外国家对缺席审判制度的规定

在域外相关国家和地区，对刑事缺席审判制度都进行了相应的规定，在此选取5 个国家进行对比，具体见表1 所示。

表1 域外国家刑事缺席审判制度对照表

（二）域外国家刑事缺席审判制度的梳理

通过表1 可知，世界上几个主要国家都建立了刑事缺席审判制度，归纳起来主要有以下几个方面：

1. 缺席行为方面

主要有五种情形：一是因特殊原因，法庭认为其无法到庭的；二是被告人要求或者同意的；三是未经许可中途退庭的；四是没有正当理由拒不到庭的；五是被告人潜逃的。由此可见，各国对缺席审判的行为界定虽不一致，但大体上都涵盖以上五个方面。

2. 适用案件范围

法国和意大利是针对所有案件都可以进行缺席审判的，德国、日本、美国相对比较保守，适用案件为轻微刑事案件。不过美国一些州法院对重刑犯罪也可以适用缺席审判，比如佛罗里达州就允许对潜逃的被告人进行缺席审判。值得注意的是，日本和美国的法院在审判犯罪时，只要委托辩护人出庭，就可以缺席审判。

3. 特别程序方面

刑事缺席审判始终绕不开的就是程序公正和保障人权这两个方面。在庭审前尽可能对被告人履行告知义务；在庭审中要求被告人的辩护人必须出庭或者强制其出庭辩护，以保障被告人的辩护权利；在庭审后，对被告人缺席的部分进行告知，实现其知情权，切实保护其合法权益。特别程序这样规定，是尽可能让法庭审判控辩双方更加均衡，以保障审判结果的公平公正。

4. 救济措施方面

从表1 中可以看出，对轻微刑事案件进行缺席审判的国家中，除德国规定了撤销、恢复原状制度外，日本和美国都未规定救济措施，由此可见，在法庭进行缺席审判时，由于犯罪行为轻微，对缺席审判行为的界定较为清晰，在程序设计上也尽量保障了被告人的合法权利，比如知情权和辩护权，所以重大错误或者严重不公的情况很难发生。法国和意大利对所有刑事案件都可以进行缺席审判，因为可能涉及到重罪，在特别程序方面较为严格，比如辩护人必须出庭制度和救济措施。在救济措施方面主要设定了撤销缺席判决制度、异议制度和近亲属或律师单独上诉制度。这些救济措施给予被告人救济的权利，在程序上尽量保障程序的公正。

总之，尽管各国在刑事缺席审判制度的具体构建上略有差异，但是在总体上秉承了惩罚犯罪和保障人权并重、司法公正和效率兼顾的原则，在尽可能保障被告人各项权益的前提下，进行公正裁判。尽管新《刑事诉讼法》，对刑事缺席审判制度进行了相应的规定，但是法律条文仍然很粗糙，可操作性不强。如其中提到对贪污贿赂等案件的被告人潜逃境外，监察机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。但其中司法实务中送达文书问题难以实现，往往送达成本比较高，造成法律效果和社会效果没有达到预期，各方当事人均不满意，损害了当事人的权益。这为我们研究腐败犯罪缺席审判制度带来了挑战。

三、腐败犯罪缺席审判制度的完善路径

近年来，最高人民法院先后建立了审判流程、裁判文书、执行信息三大网络信息平台，积极推进网络庭审直播，积极开通微博、微信公众平台，让群众少跑腿，信息多走路，大大提升了审判效率。2017 年8 月18 日在杭州互联网法院成立时，周强院长强调：“要探索建立新型涉网案件审判模式，构建网络审判流程，健全制度规范，建立高效、便捷、低成本网路审判机制”。互联网法院庭审让当事人足不出户，“零在途时间”“零差旅费用支出”完成诉讼，让打官司像“网购”一样方便。而且，每个诉讼环节全流程在线，诉讼参与人的任何步骤即时、连续记录留痕，也最大程度地实现了诉讼的公开、公正、透明②（图2）。

图2 给我们展示的是互联网法院的庭审实况，可以看出，整个审判庭只有审判员和旁听人员在场，当事人则通过连线的方式将各自的镜头切换在审判庭的屏幕上。整个审判大致经过以下环节：首先是书记员连接网页，打开平台的视频，核对诉讼参加人员身份；然后广播网上庭审纪律，书记员宣

犯罪案件，在对案件终止审理后，被害人可以提起民事赔偿诉讼，在被告人遗产范围内予以赔偿。

（3）因被告在场时共同被告或证人无法行使陈述权的。出于防止共同被告串供、让证人不受影响地作证或者保护证人等原因，被告人有必要进行回避。因此，基于以上情形的需要，被告人在无需行使辩护权的情形下，并不以其全程在庭上为必要，其暂时退出法庭是基于审判公平、公正的需要，是法定程序的必然要求。所以，此种情形不宜适用缺席审判。

2. 实质缺席

实质缺席意味着被告人脱离司法机关的掌控，即潜逃，具体一般存在以下几种情形：被告人潜逃，但是仍在境内，未被抓捕归案的；被告人潜逃，已经确认死亡的；被告人潜逃境外的。

（1）被告人潜逃，仍在境内，未抓捕归案的。此种情形下，既然可以确定其在境内，为了保障其参与庭审的各项权利，实现程序公正和效率的平衡，应当先将案件中止审理。设定一定的期限，比如自侦查机关发布通缉令1 年内若归案，则按普通审判程序处理；若一年后仍未归案，符合起诉条件的，就可以对其进行缺席审判。

（2）被告人潜逃，已经确认死亡的。除非有证据证明被告人是无罪的，否则无需进行缺席审判。若属于《规定》之外的犯罪案件，在对案件终止审理后，被害人可以提起民事赔偿诉讼，在被告人遗产范围内予以赔偿。

（3）被告人潜逃境外的。在此情形下，这是被告人故意逃避法律的制裁，有必要在充分告知和保障其辩护权利的情况下，适用缺席审判制度。

综上所述，根据我国目前刑事司法实践现状，在我国适用腐败犯罪缺席审判制度的主要有以下四种情形：一是被告人潜逃境外的；二是被告人潜逃境内，自侦查机关发布通缉令1 年内仍未归案的；三是被告人因患严重疾病，经鉴定丧失受审能力的，或者中止审理后6 个月后仍无法出庭的；四是被告人死亡，但有证据证明被告人无罪的。因为第一种情形在司法实践中的案件，意义重大，一旦构建好这种情形的刑事缺席审判制度，第二、第三、第四种情形就可以选择性适用。

（二）腐败犯罪缺席审判程序设定

在腐败缺席审判中，因为缺少被告人参与，所以应该适用更加规范、严格的程序，以保障程序的公开透明。所以在程序选择上不能适用简易程序和速裁程序，只能适用普通刑事程序。与此同时，还应设定一些特别制度，以尽量保障被告人的合法权利。

1. 送达制度

（1）穷尽送达被告人的方式。因为在前述第一种、第二种情形下很难知道被告人所在地点，很难通过传统的邮寄送达、外交途径送达、领馆送达等方式进行送达，但是也要考虑到这几种送达方式的可能性，最大限度地穷尽以上送达方式。目前，我国网络平台和电信运营商已经基本实现实名制认证，在受送达国家允许的情况下，还可以与电信运营商和互联网企业合作，根据被告人情况，有选择地利用电子邮件送达、短信送达、微博送达、微信送达和QQ 送达等方式。送达人应当记录送达时间、送达方式、送达诉讼文件名称和接受送达的邮件名称、手机号码、微博名称、微信名称和QQ 号码等，并且把送达成功的信息打印出来存卷备查。最后，如果在做好了被告人工作的情况下，还可以通过打电话、微信视频、QQ 视频等方式，告知要送达的具体内容，通话过程或者视频过程应当录音、录像、存卷备查。

（2）创新网络公告送达方式。在穷尽上述所列方式依然无法向被告人送达的情形下，可以公告送达。在当今互联网时代，信息传播速度快、传播范围广和附加成本低是公告送达的优势所在，所以在原有传统送达方式的基础上，还可以构建专门针对潜逃人员的网络送达模式。首先，网络公告送达应当经高级人民法院审查后报最高人民法院审核，审核后由最高人民法院网站设置刑事缺席审判送达版块，进行统一发布。其次，最高人民法院应当将送达的电子信息转交外交部主管部门，然后转被告人潜逃国家的使、领馆网站进行发布。最后，积极利用最高人民法院微博、微信客户端同步发布公告信息，督促被告人早日投案自首，接受审判。

（3）向被告人近亲属送达。在公告送达期间，还应该向被告人近亲属送达。被告人虽然潜逃，但是可能和其近亲属保持联系，这样就可以给被告人传导压力，让其打消逃匿的侥幸心理，也可让其近亲属及时给被告人委托律师，以保障其辩护权利。

（4）送达的文件及其主要内容。送达的文件包括起诉书副本、出庭通知书和权利义务告知书。其中权利义务告知书在原有的基础上增加以下内容：一是督促其投案自首，接受审判；二是若不自首，可以选择通过远程视频行使辩护权（图3）；三是若不参与远程视频庭审，可以自己或者让近亲属委托辩护人参与庭审，若都未委托辩护人，法院将在开庭前为其指定辩护人。

图3 法院对缺席审判被告人送达流程图

2. 被告人参与远程视频庭审行使辩护权制度

无论在理论界还是实务界，腐败犯罪缺席审判制度无法绕过的难点和争议点就是被告人无法出庭行使辩护权。在互联网高速发达的今天，在科技层面和制度层面可以解决这个问题。

（1）明确被告人参与远程视频庭审是否属于缺席审判。被告人潜逃，从司法机关角度说，无法对其进行控制；从被告人的角度说，其并无接受审判的真实意愿。所以被告人参与远程视频庭审，仅仅是法院保障其辩护权的一种形式，而非其自愿或者在司法机关控制下出席法庭接受审判，此种情况依然属于缺席审判。

（2）被告人愿意参与远程视频庭审的具体程序。一是由被告人居住地或者犯罪地的中级人民法院审判，如果所在国法律允许，可以在外逃人员人数较多的国家的大使馆内设置全立体的弧形庭审远程视频中心，被告人面前是曲面屏幕，法院模拟庭审视角进行庭审。如果国外法律不允许上述设置，可以和腾讯公司等网络运营商合作，开发一套可以自动录音录像的远程视频小程序，直接用手机或者电脑软件让被告人实时参与庭审。二是在法律中规定，在被告人承诺参与远程视频庭审至宣判期间，司法机关应当下裁定对其暂时免于缉捕。这样一方面激发被告人参与远程视频庭审的积极性，另一方面能够让其在暂时宽松的大环境下充分行使辩护权。三是参与远程视频庭审的，可以作为一个酌定减轻的量刑情节来激励潜逃人员参与远程视频庭审。当然从另一个角度看，因为被告人已经行使了辩护权，也丧失了获得救济的权利。

（3）被告人不愿意参与远程视频庭审的，一律适用网络庭审直播程序，涉及国家秘密和个人隐私的除外。庭审直播方面可以在最高人民法院构建统一平台，专门设置刑事审判缺席版块，让全世界都可以实时观看缺席审判庭审情况。

3. 强制辩护制度

目前我国《刑事诉讼法》仅对可能判处死刑等三种情形实行强制辩护，而刑事缺席审判因为被告人不出庭，无法充分保障其辩护权利，所以目前很多国家都规定了强制辩护制度，如英国《1996 年刑事诉讼法和侦查法》第49 条规定：在被告人缺席审判的情况下，只有在被告人由法律代理人代表的条件下，法院的判决才能生效[9]661。在我国具体应包括以下情形：一是被告人直接委托辩护人；二是被告人在法定期限内未委托辩护人情况下，赋予被告人近亲属可以代替被告人聘请辩护人的权利；三是被告人和其近亲属在法定期限内没有委托辩护人的，法院应当指定辩护律师。

（三）被告人归案后的救济制度

因为刑事缺席审判制度在保障被告人权利方面的先天不足，所以应当在被告人归案后，针对已进行的审判设定救济程序。一方面赋予其近亲属和辩护人独立的上诉权。为了保障缺席被告人的辩护权利，必须要赋予其近亲属和辩护人独立的上诉权，而且二审必须开庭审理，而不能实行书面审理[10]89。另一方面设立撤销程序。首先，对于被告人参与远程视频庭审的，因为被告人已经行使过辩护权，就无需赋予其撤销权。如果该被告人对审判程序或者判决有其他问题，可以通过其他法定途径解决，比如审判监督程序。其次，若被告人未参与远程视频庭审，但对已经进行的刑事缺席审判程序认可的，被告人参加庭审后继续审理或者执行判决；若被告人对已经进行的刑事缺席审判程序不认可，可以向法院申请撤销已进行的程序，案件重新审理。

结语

虽然上文对腐败犯罪缺席审判主要针对第一种情形进行论述，但是第二、三、四种情形都可以选择性适用。比如针对第二种情形，公告送达就可以在最高人民法院的缺席审判版块中进行公布，无需转交网站公告。针对第三种情形和第四种情形，一般的送达方式即可实现，也无需适用远程视频庭审和救济制度等等。尽管我国在新《刑事诉讼法》中，已经明确规定了刑事缺席审判制度④，但再进一步利用现有的互联网技术，完善相应的程序，相信刑事缺席审判制度可以更加完善，势必会助力我国的刑事审判司法实践。

感谢西南政法大学法学院 2020 年度学生科研创新项目“人工智能介入司法领域的路径规制”（项目编号：FXY2020014）对本文的资助。

注释

① 截至2019 年11 月14 日，以“腐败犯罪”“缺席审判”为关键词进行索引，在中国知网上检索发现，总共只有19 篇与“腐败犯罪缺席审判制度”相关主题文章，且仅有5 篇发表在北大核心期刊上。

② 图片来源：Z 省H 市某互联网法院某庭审直播现场，拍摄时间：2018 年12 月 22 日。

③ 数据来源：根据H 省Z 市中级人民法院审判管理网络平台统计分析所得。

④ 2018 年10 月修改后《刑事诉讼法》第三章明确规定：对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。