知情同意原则与我国的移植失范

达娜·阿迪里别克

关键词：知情同意;制度移植;失范

一、问题的提出

在专家侵权领域，或者说在一些需要特殊技能的职业领域，过失的判定存在对行业通常做法或行业常规的依赖，有利于减少合理注意标准的不确定性和弹性。而医疗过失判定的复杂性在于它在诊疗领域和信息告知领域分别展示了不同的规则图景，其中主要区别即在于过失判定对行业常规的依赖和尊重程度不同。而知情同意原则内容的确定即是在判断医疗人员在医疗信息领域侵权的“过失”含义到底为何。

肖志军案件和“榆林产妇事件”皆是我国医疗领域的悲剧事件，二者前后虽相距十年，却似乎形成一种蒙太奇式的镜头，法学人应当透过这个镜头观察其中的制度问题并予以回应。“榆林产妇事件”中，2017年8月31日晚，在陕西省榆林市第一医院绥德院区，产妇马茸茸在待产时，从医院五楼坠亡。事发后，医院方面表示，由于家属多次拒绝剖宫产，最终导致产妇难忍疼痛跳楼。但是产妇家属却声称，曾向医生多次提出剖宫产被拒绝。这两个案件中都涉及到医疗人员及机构是否构成医疗侵权的判断，肖志军案由于患者家属再三拒绝进行手术，医疗人员未予救治;“榆林产妇事件”中产妇再三要求剖腹产却不能得到满足。透过镜头可以看到的法学问题是，二者的相似之处是医疗人员对于“知情同意原则”都存在某种误解。

二、知情同意原则的内涵

“知情同意”是中国大陆学者对英语“informed consent”一词的汉语翻译，日本学者一般将其翻译为“医生的告知，患者的同意”，中国台湾学者一般将其翻译为“充分说明与同意”，比较而言，后两者更能表达医患主体之间权利义务关系的互动过程。知情同意，本意指某人被充分告知做出明智决定所需事实的基础上，同意为某事，是法律的一项基本原则;医疗上的“知情同意”带有生命伦理学的色彩，随着19世纪、20世纪的一系列社会变革进入法律的视野，指医生在实施外科手术前应取得病人的知情同意，以使病人运用自己的判断力，明智合理地权衡利弊进行决定。

三、我国知情同意原则的移植失范与对策

（一）我国的移植失范

对于知情的误解.在前面所提的五要素说中，“信息披露”和“充分理解”同为知情同意的“信息要件”，我国的制度移植只注重前者却忽略后者，甚或在信息披露处仅仅将其理解成为了一次事件，但事实上正好相反，知情同意应是一个过程（a process）而非一事件（an event）。医师与患者的信息交流应贯穿在医患关系存续期间。

对于同意的误解.同样的顾此失彼亦发生在“自愿”和“表意能力”——知情同意的“先决要件”中，我国一味地强调尊重患者的自我选择，却忽视了各个病人在家庭、教育背景、理解能力、思考逻辑等方面存在优劣之分，而在同意标准处选择了简单套用民法上关于民事行为能力的规定，容易造成过于机械从而不利于保护患者利益的情况发生。

与未成年人的表意能力应当得到部分肯定的问题相比，在肖志军案件中，如此的“误解”造成了更为紧迫的问题。当对于医疗方式的选择，患者与医疗人员的判断不符时，一般应当尊重患者自主权已经成为通说。然而在一个明显低风险高收益的治疗方式中，患者的拒绝显得十分不合常理。在理性人看来，一种以人体试验为目的之医疗暴行和为患者最佳利益考虑所做的低风险高收益的手术其实是十分容易区分的。尽管个人主义的盛行为医疗信息告知领域带来了“患者自主权”的革命，但从医疗伦理出发，医疗人员也应当有质疑患者同意能力的权力。

医院的解决方式在“榆林产妇”案件中显得更为奇怪。到底产妇马茸茸是和家属意见不同还是和医院意見不同其实意义不大，问题在于同意主体应当为产妇自身而非他人。无论是家文化影响还是医疗人员父爱主义过于严重，都是不尊重患者意思的表现。这里似乎又反映出医疗机构不够尊重患者自主权的观念，仍采用的是旧理念为先的处理方式，最终也酿成了悲剧。

（二）我国的完善对策

历史从来是在曲折中前行的。而在医疗伦理道德中，父权主义与尊重患者自主权自始即为应当时刻衡量的两端，保持一个适合的尺度才是可行之路，而非简单偏向于一端。此外，于我国文化中还需要考虑患者自主权与家本位文化影响之间的平衡。

首先，我国可以在适当肯定民事行为能力说的前提下，借鉴美国表意能力个案认定的方法，根据具体案例，尤其在低风险高收益的情况下，需要考量患者的理解能力、年龄、精神状况、决定的复杂程度、决定对患者生命健康的影响等方面，以医学上的判断确定患者的表意能力。

其次，亦可以如美国一样引入伦理委员会进行相关疑难案件的伦理问题的生活化判断，从而对医学判断进行补充，而设置成本可以通过“非常设”形式和社区参与形式（有一定资格门槛设置）解决。需要回应的质疑是，在医疗领域，适当降低完全民事行为能力的判定标准并不会影响民事行为能力制度在我国的整体性，因为其仅仅为此隅之缓和制度安排，不需纳入法典安排，只需体现在具体制度的设计之中。

最后，应当遵循“患者最佳利益”原则，在患者与家属意见不同时应首先尊重患者的意见，只要其决定并非明显的不合。

参考文献

[1]曾凡昌.医疗过失责任中的知情同意原则研究[J].河南省政法干部学院学报.2011（02）

[2]冯军.病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷[J].法学，2015（08）：108-125.