对食安犯罪保护法益的现代性思考

摘要：在风险社会的大背景下，我国食安犯罪存在着不断抽象化的立法历程，这种历程于《刑法修正案（八）》的修订中达到高峰。因为刑法过度抽象化会致其落入象征化的陷阱，对食安犯罪所保护法益应当作谨慎认定。高桥则夫刑法解释论脱胎于哈特的分析主义法学理论和雅各布斯的敌人刑法理论，又结合了风险社会的特征，因此适宜成为一种法益的解释立场。从该理论出发提出了认定法益的手段、目的两分法，最终认定食安犯罪的保护法益为唯一的“国民健康”。

关键词：食安犯罪;刑法解释论;风险社会;行为规范;制裁规范

作者简介：鲍博（1996-），男，浙江宁波人。

一、前言

在中国五千年的历史长河中，饮食文化绝对是不可或缺的一环。“王者以民为天，而民以食为天”的思想深深影响着历代的立法者。食安犯罪法律最早的雏形可以追溯至西周时期的 “五谷不时，果实不熟，不鬻于市”。经过法律制度的逐渐发展健全，历经两汉、隋唐、宋元明清数世，中国古代食品安全的监管体系日臻完善，并具备相当的专业程度[1]。

但随着社会生产力的不断发展，这种风行于小农经济时代的法律体系遭受到了巨大的危机：传统“保姆式”的贴身监管无法应付单位化、产销分流的现代食品运营体制。在现代组织形式下，个体的犯意聚集成单位意志，再加上众人在行为层面上的互相协作，犯罪主观上的恶性与导致结果的严重性是以往所难以企及的。此外，发达的市场与物流体系可以将问题食品送到世界的任意角落，容易导致对因果关系的证明困难。因为抽象危险犯的成立毋需详细的证明过程与证据要求，为了有效惩治犯罪，并恫吓潜藏的犯罪分子，食安犯罪在保护法益上逐渐产生了早期化的趋势。申言之，通过在立法论上设定有大量的超个人法益和抽象危险犯规定，使得行为动辄得以侵犯法益，可以援用刑法条文处罚之。因为这种立法趋势倾向于恶化犯罪人在法律上的地位，有违犯刑法基本原则之嫌，因此不应当被广泛使用。

从日本刑法学家高桥则夫的刑法解释论出发，保护法益的早期化会混淆甚至倒置行为规范与制裁规范的界限，与积极一般预防理论的观点也存在难以自恰的逻辑矛盾。如若不加以控制，最终会导致刑法陷入象征化的深渊，亦即刑法的教谕作用丧失殆尽，只留存有象征性的空壳，沦落成为立法者打击异己、控制国家的工具。出于对这种现象的忧思，笔者基于刑法解释论的立场，结合风险社会理论，对中国当今的食安犯罪保护法益作出一点浅薄的思考，以期起到抛砖引玉之用。

二、我國食安犯罪的抽象化立法历程

刘仁文教授认为，自新中国成立后，关于食安犯罪的刑事立法经历了三个时期：1949年至1979年的非犯罪化时期、1980年至1996年的犯罪化时期和1997年至今的完善与扩张期[2]，总体来说体现了犯罪化与刑罚趋重化的思想径路。这种思想取径在2011年《刑法修正案（八）》中对食安犯罪的修订达到了最高峰。与之相应的是，作为刑法的核心内容，保护法益的种类和范围因此不断扩张，甚至可以说食安犯罪的发展历程就是食安犯罪保护法益不断抽象化的历程。鉴于对比暨后文说理之用，兹将食安犯罪的发展历程整理并叙述如下：

1、法律渊源上的的食安犯罪发展历程

建国初期，因为工业水平较为落后，食安问题所产生的事故并不多见，纵使发生损害，结果也多为轻微，因此通常只以行政违法进行处理。随着生产力的发展，食安事故的危害进一步扩大。在1979年《刑法》中，对于食安犯罪的规定首次进入刑法规范，主要存在于第187、第144条，即玩忽职守罪、重大责任事故罪等罪名中。此时的“食安犯罪”只是他罪的表现形式之一，尚未以一种单独的犯罪类型呈现，改革开放之后，针对食安犯罪数量的持续增加与司法实践中的各种分歧，全国人大于1993年通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，首次将危害食品安全的行为单独规制，形成了1997年《刑法》中生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的两分雏形。

1997年《刑法》在承继前述法律文件精神的基础上，于第143、144条中规定了上述两罪，使得食安犯罪的类型概念正式进入法典中。其余与食品安全相关的罪名还包括：第140条生产、销售伪劣产品罪、第225条非法经营罪、第408条之一食品监管渎职罪等。此后，随着社会经济的高速发展，危害食品安全的行为出现了复杂化、高科技化等特征，再加之“产销分流”的多维市场经营体系，损害结果变得难以预料及掌控。相较变革过快的食安问题，制定审批程序繁琐的刑法修正案显得缓不济急。再加上2008年“三鹿奶粉”事件的爆发，在舆论的强烈要求下，针对食安问题的专门法律《食品安全法》于2009年正式出台。《食品安全法》使用了一些新的提法，更加扩大了食品犯罪的保护范围：如将“食品卫生”改为“食品安全”、出现“不满足营养要求的食品”和“转基因食品”等概念。此外，在法定刑数额、犯罪形态的认定上也出现了重刑化和前置化的倾向。这些变化倾向与97年《刑法》原有的指导思想不尽相同，因此对刑法规范的重新修订亟待展开。

2、《刑法修正案（八）》：双刃剑式的改革

2011年，《刑法修正案（八）》正式出台，对食安犯罪的涵盖范围、刑罚规定作出了巨大改动。尽管关于食安犯罪的法条设定形成一种“犯罪群”，但因为在实务中，接近八成的案件被判处生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售不符合安全标准的食品罪[3]，因此笔者主要就此二核心罪名的改动进行详述。

（1）生产、销售不符合安全标准的食品罪

关于本罪的修改，一是与《食品安全法》的旨意相同，将“卫生”修改为“安全”，使得本罪的犯罪对象涵盖全部可能导致不安全问题发生的食品，而不仅是“卫生不达标食品”这一种因素。二是增加了“其他严重情节”这一兜底规定，使得本罪所禁止的行为类型不再受限，亦即只要发生了“足以危害食品安全”的行为，就足以成罪。其三，在刑罚规定上，将本罪的唯一罚金刑取消，使最低法定刑变为拘役附加罚金刑。最后，取消了罚金刑的数额上限，意味着对于罚金刑的处罚上不封顶。

从条文本身来看，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，处…”这一提法承继了原罪名的具体危险犯设定，即当“生产、销售”特定食品的行为已足以引起刑法保护客体的危险，并且从个案出发，这种危险按照一般经验已得以被感知时，就足以该当本罪所要求的“具体危险”。

（2）生产、销售有毒、有害食品罪

如果說上罪的犯罪对象只是不符合安全标准的“食品”，本罪的犯罪对象则溢出了食品之列，属于一种有毒、有害的“非食品原料”。与前罪相比，本罪的主观恶性更大，对消费者的身心健康也会造成更加恶劣的影响。因此，《刑法修正案（八）》在同时增加了“其他严重情节”的兜底规定之外，还剔除了原有的单处拘役和罚金刑规定，整体提升了法定刑。此外同样取消了本罪的罚金上限。

值得注意的是，本罪第一款的提法是“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料是食品的，处…”，在这边没有课以任何实害结果或是危险的要求。亦即只要“生产、销售”的这种特定行为方式出现，不必任何结果发生，构成要件即已该当。这是一种典型的以预防风险为理论基础的抽象危险犯设置。

（3）对《刑法修正案（八）》食安犯罪修法的思考

一些学者表示了对此次修法的担忧。张伟教授认为，《刑法修正案（八）》对食安犯罪的修订背离了刑法的明确性与实定性原则，频繁使用兜底性条款;打破了刑罚体系的协调性，对于自由刑和罚金刑的标准急速提升[4]。骆群认为，从立法层面来看，我国食安犯罪的未来趋势体现在如下方面：罪名种类逐渐增多、法益保护逐渐提前、刑罚设置需要逐步完善[5]。可以推断出的是，如果不加以干预，食安犯罪的这种象征化趋势将不会停止。

诚然，在风险社会的大背景下，将刑法规范抽象化、保护法益早期化的立法趋势已经难以逆转。尽管这根植于饱受风险恐惧的民众公意，但因为刑法自身的基本原则所限，舆论的要求并不能成为证立这种趋势正当性的理由。一种危险的情形是，刑法的无限前置会给出入人罪创设合法的借口。立法者大可以抗制风险为名，动辄创设内容抽象的法益，使刑法沦为政治的工具。

法益理论作为传统刑法的核心，对厘定食安犯罪的保护范围起着提纲挈领的作用。为了避免上述的危机发生，对食品犯罪的保护法益必须做出合理的限制与认定。最大的难点在于，因为食安犯罪涵摄的法益性质特殊，在思考中难以做到面面俱到，容易脱出刑法基本原则的限制。为了避免思维趋向片面，为此寻求一种合理的证成基础是具有必要的。

三、证成法益基础：高桥则夫刑法解释论的“源”与“流”

1、二元范式来源：哈特的分析主义法学理论

在社会秩序的构造与维持中，法律规则起到了至关重要的作用。作为一种赋权或诫命要求，它具体规定了社会生活中的行为样态，对民众的行为起到指引的作用。随着资本主义的发展，为了使全新的市场秩序得到稳固，法律规则的社会性作用被一再放大。由此，针对规则进行实证分析的分析主义法学派登上了历史舞台。

作为分析法学派的现代领军人物，哈特在《法律的概念》一书中构建了新分析实证法学主义及其庞大的法理体系。其中最具代表性的理论就是将法律规范分为“第一性规则”与“第二性规则”的法律规则说。

详言之，第一性规则（又名初级规则）是一种科处义务的规则，要求人们去为或不为某种行为，而不论其愿意与否。在这个体系下不存在国家的暴力机关，或称为是一种“前法律世界”的状态，对于失范行为的认定只有社会族群的一般态度。因此，这种规则更加适用于凭借亲缘与共同感受所维系的小型社会。哈特列举了第一性规则控制社会的三个主要缺点：主要规则的不确定性、主要规则的静态性格和用以维持规则社会压力的分散无效率性[6]。

在现代社会的样态下，国家需要第二性规则（又名次级规则）的出现以弥补第一性规则的相关缺陷。从概念上，哈特规定了第二性规则可以通过授予权力（客体包括公共或私人）之方式来设定第一性规则的作用范围，或控制其有效运作。基于第一性规则的三种缺陷，哈特赋予三种主要第二性规则以权力，即承认规则、改变规则和审判规则。承认规则意在指出某些典型特征，若某规则具备此类特征，则该规则的正面性就会得到确证，进而得到社会的压力支持。改变规则包括授予不同主体公权力和私权利，为整个群体或个体引进新的合范行为规则，以废止旧的不良行为规则。审判规则则是授权机关或个人就主要规则的违反情况作出判断及制裁决定，并决定审判的主体及审判程序[7]。三种补救方法加以结合，使得第二性规则成为整体，并与作为基础的第一性规则一起构成了现代社会中的法律规范。

在高桥则夫的刑法解释论中，行为规范与制裁规范的二元立论构想即源出于此。陈兴良教授指出，可以将哈特的主张理解为法律是行为规范与制裁规范的统一。虽然从法理学的角度研究哈特规则的作品汗牛充栋，但高桥则夫教授首创性的将行为规范与制裁规范的二元范式引入刑法之中，是非常具有新意的。这是对高桥则夫理论的高度评价。

2、概念构造来源：雅各布斯的敌人刑法理论

敌人刑法理论的出现肇始于上世纪80年代，并于1999年于德国柏林召开的《世纪转换前的德国刑法学——回顾与展望》研讨会上得到定型。其创始者，德国刑法学家雅各布斯认为，刑法规范可被分为两种：市民刑法与敌人刑法。其中市民刑法的针对对象是认知并平素遵守法规范的普通市民，这部分群体因只承担法律所担保的最低限度的规范认知义务。因此相较于惩罚，刑罚的效果主要是法秩序的“维持”，且主要起到事后处理的机能。但敌人刑法的针对对象则是那些法律不以担保的敌人，对此刑罚起到“排除”之作用，成立的是一种事前预防的机能。因为刑罚被证立在预防的层面上，所以仅就敌人刑法来说，刑法的扩张化与前置化存在一定的正当基础。此外，无论是从刑罚的质与量上，敌人刑法的严厉程度都要甚于市民刑法。雅各布斯指出，因为敌人依然拥有被感化的潜在性人格，所以所采取的刑罚措施应当依法为之，并不得超过与敌人斗争的必要程度。但他对于这种程度的限制和确认并未给出准确的界定与说明。

2、基于高桥则夫解释论的法哲学观点——警惕行为规范与制裁规范的颠倒

风险社会理论认为，随着后工业化社会的来临，人们面临着前所未有的风险。这个时代的风险是由传统风险与科技进步所产生的新型风险所融合而成，因而所产生的新兴犯罪不但发动的时机难以确定，危害结果亦是难以预料的。就本文所述的食品犯罪来说，因为存在如下理由：受害者作为一种有机物个体，其个人体质存在差异;不良食品在人体内存在一定潜伏期;损害结果的产生可能由多种因素造成[12]等，对食安犯罪的因果关系认定可以说非常复杂。而一旦罹受创伤的民众因此得不到法律的救济，他们对法秩序的忠诚与信赖程度就会大为受损，致使行为规范的教谕与预防作用发生丧失，一般预防的刑罚目的无以达成。出于对这种未知风险的恐惧，对食品犯罪使用制裁规范，亦即将犯罪人当做敌人看待的呼声愈演愈烈。与维护刑法的基本原则比，人们更加寄希望于通过对刑法的前置化、重刑化来有效规制犯罪。

尽管立法者对于舆论干涉司法的坏处心知肚明，但一方面迫于民众的压力，另一方面可能会基于趋利的考量，终究对这种法和平的破坏行为制订了更加严厉的处置规范。因为不可能明示对刑法基本原则的敌对意图，其外表还是以行为规范的方式做成，如在传统条文的基础上使用大量的抽象危险犯、超个人法益、预防刑等设置。对于这种披着“行为规范”外衣的制裁规范，与行为规范的强调预防作用相比，所持立场更多的是基于报应论的角度，将其性质认定为一种恶害，因此必然缺乏对法益内容的审慎考量，倾向于将法益的涵盖范围扩大化、抽象化以满足入罪的要求。一种危险的现象由此产生：将原本对行为规范的确认当成法益看待。由高桥泽夫理论，在二元规范的体系架构中，两种规则的施用具备位阶顺序，亦即只有当行为恶性已经超越了行为规范所能给予惩罚的最大限度，才能从制裁规范的角度加以考察。但在现实中这种位阶却发生了倒置：行为规范调整的行为，即实现“目的”的“手段”往往被直接作为制裁规范的保护法益。由此，一些以市民刑法规范就足以规制的行为，因其同时成立对扩张之后的制裁规范保护法益的侵害，多被直接使用敌人刑法予以审视，并按照敌人刑法的论理课以刑罚。最终，市民刑法就在这样的论调中沦落入风险社会的深渊之中，与积极一般预防理论的要求完全背离。

3、解决方法：“手段”、“目的”两分法及“国民健康”的唯一法益设置

高桥则夫指出，行为规范是一种事前判断，而裁判规范是一种事后规范。两者的内涵和任务不同，不能加以混用。如果想要树立正确的法益理论，对二者的关系应当做到拨乱反正。就本文而言，在认定食安犯罪的保护法益之前，应当先准确区分犯罪构成要件中的“手段”与“目的”，并只将其中的“目的”作为唯一的保护法益。理由在于，“手段”是一种为达成目的的持续行为状态。这种行为状态因为时空间跨度大，且认定范围模糊，一旦被纳入制裁规范中，内涵较为容易发生扩张，从而导致制裁规范的前置化。而目的则是一种实定的价值，也往往具备较为明确的认定标准。如果只将目的作为保护法益，不但食安犯罪的保护法益能够得到限缩，也能够倒逼制裁规范的范围回缩，从而收获一举两得之效。

如此说来可能有些抽象，下通过以食安犯罪的主流法益理论，即食品安全与国民健康的双重法益论为例进行阐释。笔者认为，将此二法益代入“手段”与“目的”的两分法中，“保证食品安全”应当成立一种手段，而“保障公众身体健康和生命安全”才应当作为目的，即食安犯罪的保护法益应当建构为唯一的“国民健康”。理由大致有四：

一是基于使高桥则夫理论的适用重回正轨。与敌人刑法理论不同，将行为规范与制裁规范做二分处理不是意在对被制裁行为设置更严厉的惩罚，而是为了树立一种针对制裁行为的预防理论，其本质终究还是落在预防的层面，因此对于制裁规范的范围需要进行严格的限缩，以使其符合正当性的要求。相较通常被置于制裁规范中保护的生命权、健康权而言，对食品安全的破坏行为多数系出于对财产性利益的期待，对人身利益的恶性稍显不足，并不是必要被置于同等层级进行保护。出于谦抑性原则的考虑，将保证食品安全认定为一种手段，可以限缩制裁规范的成立范围，从而有效制止其前置化的趋势，使两种规范得以各守其位。

二是基于对《食品安全法》中法条的文义解释。法条的提法是“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，此处应当把法条理解为逻辑递进式的语式。因為食品作为一种物质，不具备生命的因素，也就不可能存在捍卫其健康的价值。所以保证“食品安全”的真正意义在于，通过“确保食品的安全”之手段来获致“保证摄入者的健康”的目的，这是一种手段与目的的自然联系。

三是基于自由主义的考量。自二战结束之后，随着严密控制思想的法西斯主义法学倒台，以人为本的自由主义思潮逐渐兴起，在欧陆法系国家，以之为思想基础的个人法益论逐渐壮大。该理论认为，法律由人所制定，因为人的存在才有存在的价值，因而刑法创制的原因仅在于保护个人法益。由2015年的《食品安全检测项目资金申请报告[13]》，“食品安全”的含义可被细分为三个层次，即食品数量安全、食品质量安全、食品可持续安全。从该分类可见，这三个细目的主体均为食品，与个人的切身利益并无关涉。因此其本质上作为一种超个人法益，所具备的更多是种宣誓意义，应当被排斥在法规范的保护目的之外。

四是基于与中国台湾地区食安“法律”的比较。与中国大陆相似，台湾地区近年来也屡屡遭受严重食安事故的创伤。出于现实的需要，台当局在整合了历年的修法成果后，于2014年颁布了现行的“食品安全卫生管理法”。该法第一条即开宗明义：“为管理食品卫生安全及品质，维护国民健康，特制定本法。”李茂生教授指出，管理不是目的，而是手段，即本法的目的应被限缩于国民健康的维护。因此与国民健康无涉的事物不应被本法予以规范[14]。对此观点笔者深表赞同，特别是在大量援用抽象危险犯的现代刑法中①，对抽象危险进行限缩解释的方法具备重要的实益。对于中国大陆刑法而言，不但“保证食品安全”与台法中“管理食品卫生安全及品质”的提法即为近似，在具体罪名中也同有抽象危险犯的设置。因此台湾地区的“国民健康”这一单一法益论颇值大陆刑法借鉴。

五、結论

在民生日益富足的年代，社会发展的逻辑逐渐从财富分配转向风险分配。相对于担忧食品数量的缺乏，人们更加担心食品的安全风险。与之相佐证的是，随着近年来一连串严重食安事故的爆发，人们怀揣着“下个受害者可能是我”的风险恐惧，强烈要求刑法对食安犯罪的规制重刑化与前置化。随着近年来我国食安犯罪的不断修订，我们可以清楚的瞥见这一端倪。与此同时，对于刑法向象征化倾斜会产生的严重危机，立法者显然准备不足。在风险社会的大背景下，食安犯罪的保护法益需要进行审慎的厘定。

高桥则夫的刑法解释论吸纳了分析主义法学派的传统理论和风险社会的现实特征，并以积极一般预防理论作为刑罚论，适合作为认定法益的理论立场。由此理论，我国主流的法益理论存在一定的缺陷，容易产生将行为规范与制裁规范倒置的恶果。对于食安犯罪保护法益的确认，应当坚持“手段”与“目的”的两分方法，并基于对多种因素及比较法上的考量，最终将“国民健康”设置为唯一的保护法益。

注释：

①如在台湾地区《食品安全卫生管理法》第49条第一项列举的全部行为，诸如掺伪或假冒、添加未经许可的添加物、制造贩卖使用有毒食品器具等全部做成抽象危险犯的规定。

参考文献：

[1]张维.中国古代食品安全监管刍论——制度演进、基本特征和启示[J].中国市场监管研究，2019（07）：20-25.

[2]刘仁文.中国食品安全的刑法规制[J].吉林大学社会科学学报，2012，52（04）：109-116+160.

[3]全世文，曾寅初.我国食品安全犯罪的惩处强度及其相关因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析[J].中国刑事法杂志，2013（04）：87-94.

[4]张伟.两岸食品安全犯罪刑事立法比较研究[J].当代法学，2015，29（02）：22-33.

[5]骆群.我国食品安全犯罪的立法变革及发展趋势[J].社会科学辑刊，2013（04）：62-66.

[6]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜.北京：法律出版社，2006，87-89.

[7]冯静. 哈特“法律规则说”探析[D].上海师范大学，2009.·

[8]王莹.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论[J].中外法学，2011，23（01）：126-142.

[9]高桥则夫.规范论和刑法解释论[M].戴波，李世阳.北京：中国人民大学出版社，2011，7-9.

[10]艾建国，陈兆光，孙锴.食品安全犯罪中的罚金刑罚适用——基于法益、目的与社会效果的思考[J].法制与社会，2013（08）：104+106.

[11]付玉明，李泽华.食品安全犯罪的立法完善——以过失危险犯为分析视角[J].河南社会科学，2019，27（06）：52-59.

[12]张丽卿.全球风险社会刑法新议题——以食品及医疗为中心[M].台北：元照出版公司，2015.264.

[13]智博睿. 十三五重点项目-食品安全检测项目资金申请报告[EB/OL]. https：//wenku.baidu.com/view/26a987be67ec102de3bd8984.html.2015-7-11/2020-1-5.

[14]李茂生.食品安全卫生管理法下的掺伪、假冒——一个比较法上的省思[M].法令月刊，2016（10）：29-59.

On the modernity of the protection of legal interests in the crime of food safety

——On Takahashi Norio's theory of criminal law interpretation

Bao Bo

（School of law， Fujian Normal University， Fuzhou 350117， Fujian）

Abstract： In the context of risk society， there is a continuous Abstract legislative process of food safety crime in China， which has reached a peak in the revision of the eighth amendment to the criminal law. Because the excessive abstraction of criminal law will lead to the symbolic trap， the legal interests protected by the crime of food safety should be carefully identified. Takahashi Norio's theory of criminal law interpretation is derived from Hart's analytical theory of law and Jacobs's theory of enemy criminal law， and combines the characteristics of risk society， so it becomes the interpretation position of this paper. Based on this theory， the author puts forward the dichotomy of means and purposes of identifying legal interest， and finally concludes that the protection of legal interest in food safety crime is the only "national health".

Key words： food safety crime; legal interest; criminal law interpretation; risk society; code of conduct; code of punish