公司法律实务中股东“代持股”存在的法律风险分析

邵丽莎

公司法律实务中股东“代持股”一般指有限责任公司的实际出资人与名义出资人口头或者书面约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人对外登记为名义股东。公司出资证明书、股东名册、工商登记信息登记股东均显示为名义出资人，在这里名义出资人就成为代持股股东。代持股股东也被称为“显名股东”，而实际出资人就成为“隐名股东”，代持股股东代表实际出资人对外行使股东权利，但是往往因为这种对外公示主义容易使交易相对方成为善意相对人，而在商事交易中，因为交易的便捷性以及为了保护善意相对人，民商事交易一般会维持交易的稳定性，一旦“隐名股东”对外转让股权，股权很难发生回转。股权转让的名义受益人及实际出资人在行使股东权利时会产生很多纠纷，笔者着重从司法实践中股东“代持股”中存在的法律风险以及实际出资人应当如何规避法律风险方面进行展开分析。

一、股权转让中存在的法律风险

根据《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国公司法> 若干问题的规定》第二十五条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，需要区分名义股东处分股权时，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定来判断交易相对方是否是善意相对人，如果交易相对人明知股权处分人非实际出资人，在股权转让时以明显低于市场价格对股权进行受让，此时实际出资人，可以请求法院确认该股权转让合同无效。反之，如果交易相对人并不知道处分权人非名义出资人，并且依照权利外观已经进行过审慎的注意义务，比如，对股东名册、出资证明书，工商登记信息查询得知，股权转让人有权利对外转让股权，并且转让股权符合法定程序，转让人已经先行告知公司其他股东，在其他股东放弃优先购买权的前提下，受让人接受了股权转让，那么人民法院是不支持实际出资人要求确认名义出资人股权转让行为无效的这一诉讼请求的。实际出资人只能另诉名义出资人因转让股权给自己遭受的损失，要求名义出资人承担损失赔偿责任。所以在此情况下“，股权代持”的风险是很大的，那么名义出资人与实际出资人书面签订股权代持协议就非常必要了，在股权代持协议中，对名义出资人擅自处分股权需要作出必要的约束以及对名义出资人违约责任的承担条款必须予以明确，可以避免一旦名义出资人擅自对外转让股权，实际出资人举证不能的风险。

二、实际出资人退股之后，工商登记信息未及时变更存在的风险

在公司法实务中，股东登记可以由公司内部的出资证明书或者股东名册予以登记，但是该两种登记形式均不具有对抗第三人的效力，而对外公示主义是商事交易具有公信力的权利外观，而登记在工商信息系统中成为股东的权利外观的一种最重要的形式，并且具有对抗第三人的效力。笔者曾经代理的一起名义出资人要求查账权的案件中，大致案情是2009年A有限责任公司法定代表人甲与實际出资人乙口头约定，法定代表人甲作为公司管理人登记为法定代表人，乙作为公司全额出资人成立A公司，因乙是公务人员身份，所以将其名下的股权份额登记在其母亲名下49%，登记在其妻子名下51%。后因甲和乙经营理念发生冲突，2016年，甲与乙协商，由甲受让乙名下的全部股权，甲先后将乙出资款500万余元退还给乙，乙退出公司。经双方协商，甲乙双方草签了一份协议，但该协议并非专业法律人员出具，协议内容约定不明确，甚至没有明确退股事由，最后也没有在工商登记信息中将股东变更登记甲，并将公司形式变更为个人独资公司。2019年，实际出资人妻子起诉至法院以其在工商登记信息中登记为股东为由要求查阅公司账簿。作为A公司代理人笔者参加诉讼，笔者作为代理人听取当事人陈述并且查阅了案件证据材料之后认为股东知情权包括股东查账权是建立在股东具备股东资格的前提下的，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，法院应当依法驳回其查账权。工商登记信息显示的股东信息虽然是作为股东公示的一种极为重要的公示形式，但是工商对外登记信息不能对抗股东是否对公司履行实质出资义务这一实质，对公司履行出资义务才是享有股东权利的实质，实质上持有股份是享有股东权利的前提。本案中，名义出资人在起诉时已经不具备股东资格，当然不具备任何股东权利，股东查账权是行使股东权的一种，名义出资人的诉讼请求当然依法不应当得到支持。但是因当时甲和乙签订的《退股协议》对股权受让事项约定不明，其次，法院认定A公司和甲提供证据不足以证明乙是涉诉案件的实际出资人，A公司和甲也无法提供乙与其妻子以及其母亲的代持股协议，最终法院以工商登记的权利外观主义判决准许名义出资人查阅公司账簿的诉讼请求。但是法院认定事实中存在的问题在于，法院未查明案外人乙是否是名义出资人，没有准许代理人提出的追加案外人乙为本案第三人，并且也没有依职权追加案外人乙为第三人，对案件的事实未查明，直接依据工商登记信息的外观主义进行认定，显然属于事实认定不清。后来A公司申请上诉，二审法院依然认为A公司并未尽到充分的举证责任，无法认定名义出资人已经丧失了股东权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定，在二审程序中，A公司以及法院已经无法再追加案外人乙为第三人，但是二审法院并未发回一审法院重新审理，而是直接维持了一审判决。后A公司不服再次提出再审，再审裁定认为一审、二审法院认定事实不清，裁定撤销一审、二审判决，以职权追加案外人甲为第三人，发回一审法院重审。本案中，看似简单的法律关系，但因未及时对工商登记信息作出表更导致涉诉之后举证困难。

三、股权代持中承担风险的不仅仅是名义出资人，实际出资人也会存在被追索出资的风险

根据《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国公司法> 若干问题的规定》第二十六条之规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持，名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”，根据该规定，名义出资人应当按照实际出资人与公司其他股东的约定以及公司章程的规定在实际出资人未缴纳出资范围内对债权人承担补充赔偿责任。

以上对公司股东代持股的风险探讨，警示我们在民商事交易中更加重视书面代持股协议的签订以及作为权利外观的工商登记信息的及时变更，能够避免一些法律风险，也是对我们股东权利的保护。