疫情期间“假口罩”类犯罪的法律适用

2020-11-10葛二磊

法制与社会 2020年29期

葛二磊

新型冠状病毒肺炎疫情是自新中国建立以来传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。疫情爆发后，全国有30个省份实行最严格的防控措施，先后宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应，定点发热医院医用物资严重缺乏，不能满足一线防控需要，医用口罩成为紧俏资源。在此危难之际，却有人逆流而动，制售伪劣医用口罩，严重扰乱疫情防控秩序。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部依据当前新冠肺炎疫情防控的实际需要，对2003年两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的司法适用情况进行了全面系统的总结，制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），全面详尽、具体明确规定疫情防控期间已经出现及可能出现的违法犯罪，为疫情防控提供有力的司法保障。但由于疫情防控涉及面广，违法犯罪类型多，如何准确适用法律显得尤为关键。疫情防控犯罪中行为人同一行为同时符合二个或者二个以上的犯罪构成要件的情形在妨害疫情防控犯罪中较多存在。在疫情防控期间，为准确适用法律，有效打击犯罪，保障防疫取得胜利，有必要对“假口罩”类犯罪加以探讨。

一、关于“假口罩”的司法认定

疫情爆发后，全国多个省份发现确诊病例，且确诊病例数持续增多。由于疫情传播途径主要是经过呼吸道飞沫进行传播，医用口罩成为阻断疫情传播的重要物资。为有效防控疫情，国家卫生健康委员会于2020年1月31日发布的《预防新冠肺炎口罩使用指南》中明确一次性使用医用口罩、医用防护口罩、医用外科口罩、N95＼KN95口罩能够有效防控疫情，并强调对预防病毒感染无保护作用的海绵口罩、面纱口罩及活性炭口罩在这次疫情中不宜使用。因此，如何认定“假口罩”成为罪与非罪的核心问题。

（一）一次性使用医用口罩属第二类医疗器械

一次性使用医用口罩是否属于医疗器械，学界和司法实务界存在争议。有学者认为一次性使用医用口罩不宜纳入生产、销售不符合标准的医用器材罪规制的对象。司法实务中，江苏省人民检察院出台的疫情防控期间办理“假口罩”类犯罪案件的十条意见中并未明确指出一次性使用医用口罩是否可以依据生产、销售不符合標准的医用器材罪定罪，也即对一次性使用医用口罩是否属医疗器械持谨慎态度。其理由主要一次性使用医用口罩只有医疗器械注册产品标准（YY/T0969-2013），没有强制性国家标准和行业标准，且2017版《医疗器械分类目录》中未将一次性使用医用口罩划入其内，不应属医疗器械。

笔者认为，一次性使用医用口罩属医疗器械，按照第二类医疗器械管理。其理由和依据如下：

从行政监管层面，一次性使用医用口罩一直是按照第二类医疗器械管理。从国家药品监督管理局官方网站查询2014年-2020年间一次性使用医用口罩的注册信息来看，查询的170余条注册记录，一次性使用医用口罩一直按第二类医疗器械来审批注册、监督管理。

（二）“三无产品”不必然是刑法意义上的不合格产品

司法办案机关发布的“假口罩”案例，大都无生产厂家名称、无生产合格证明、无生产日期，也即 “三无产品”。市场监督管理部门查获“三无产品”后，依据《产品质量法》认定为不合格产品。“三无产品”是否等同于不合格产品，在认定犯罪时应进行实质判断，需经产品质量检验机构鉴定确认是否属不合格产品。其依据在于：《伪劣商品解释》规定的“不合格产品”主要是产品应符合保障人体健康的国家标准和行业标准及具备产品应当具备的使用性能，“三无产品”并不必然就不符合保障人体健康的国家标准和行业标准，从实质上判断产品是否为不合格产品，进而考虑是否构成销售伪劣产品罪或其他罪名。

（三）口罩产品质量标准根据口罩的种类、用途不同而不同

司法实践中对涉案口罩是否属于假冒伪劣产品，其标准是一个重要判断依据。如涉案口罩在产品包装上已注明了其适用的国家标准、行业标准的，应依照其明示的标准来进行判定是否属于合格产品;如未标明质量标准的，应当按照国家标准、行业标准判断其是否属于合格产品。医用口罩最重要的技术指标是颗粒物过滤效率及细菌过滤效率等，防护程度的高低不同，标准也不同。一次性使用医用口罩是用于普通医疗环境中阻隔口腔或鼻腔喷出污染物佩戴的口罩，执行标准为YY/T0969-2013，标准规定细菌过滤效率大于等于95%，对颗粒物过滤效率无要求;医用外科口罩是指用于临床医务人员在有创操作时佩戴的口罩，执行标准为YY0469-2011，标准规定颗粒物过滤效率大于等于30%，细菌过滤效率大于等于95%;医用防护口罩是指用于医疗工作环境下过滤空气中的颗粒物、阻隔飞沫、血液、体液、分泌物等自吸过滤式口罩，执行标准为GB19083-2010，标准规定颗粒物过滤效率大于等于95%。需要注意的是，一些地方对涉案口罩不分类别均按照国家标准GB2626-2006（呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器）进行鉴定，颗粒物的过滤率低KN90最低标准的，一律认定为“伪劣产品”。这有所不妥，不能“一个标准用到底”，应当根据口罩的种类、用途等不同情况适用相应的标准。

（四）是否“足以严重危害人体健康”的认定

生产、销售不符合标准的医用器材罪经历了由设立之初要求“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康”，相应的该罪由结果犯变为危险犯。但截至目前国家尚未出台相应立法或者司法解释对何为“足以严重危害人体健康”进行明确，实践中如何认定难以把握。笔者认为应结合犯罪性质来认定。危险犯是以对法益的危险作为处罚根据的犯罪。对于危险犯理论上依据社会生活经验还是行为当时的具体情况来判断结果发生是否具有紧迫危险性，将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯。“足以严重危害人体健康”显然是依据行为时具体的情况判断，应属于具体危险犯。对具体危险犯的判断不能抽象化。2003年两高发布的《解释》将“足以严重危害人体健康”明确为在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，产品不具备防护、救治功能。该规定“只看一点，不及其余”，有客观归罪之嫌。在新冠疫情防控期间，对于“假口罩”是否“足以严重危害人体健康”，对具体危险犯的判断不能抽象化。实践中应当从是否具有防护、救治功能，是否能够造成贻误诊治，是否可能或者能够对人体健康造成严重损害，结合不同口罩的不同功能及使用目的，口罩使用地区是否疫情严重区域、口罩检测结果及专家评估意见等综合判定。

二、生产、销售“假口罩”的法律适用

疫情防控期间，“假口罩”类犯罪不断增多，并呈现出爆发的趋势，严重影响疫情防控。根据司法机关在疫情防控期间公布的制售伪劣口罩的具体案例及选择适用的罪名，本文欲分三种情况加以探讨。

（一）生产、销售未标识注册商标的医用“假口罩”

实践中较为常见的罪名为生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪，前者较容易把握，后者较难认定，在此着重对后者进行探讨。根据《解释》规定，在疫情防控期间认定生产、销售伪劣口罩是否“足以严重危害人体健康”，进而以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚，应坚持主客观相统一。在客观上应明确生产、销售的假口罩属于医疗器械，《医疗器械分类目录》将医用口罩划为第二级医疗器械。然后审慎把握“足以严重危害人体健康”的认定标准，应当从医用口罩是否具有防护、救治功能，及口罩使用地区是否疫情严重区域综合判定。通常只有在涉案医用口罩主要销往发热定点医疗机构，供医护人员使用的，才予以认定。主观上应明知销售的是伪劣口罩。行为人主观明知是适用销售伪劣产品罪的前提。对于主观明知的认定，应以社会相当性为标准，综合考虑行为人专业背景、职业、从业经历、产品样式、产品包装、购买价格及购销双方商谈内容等因素作出判断。实践中，对于行为人委托生产商生产假冒伪劣口罩;所购口罩从外观看系“三无产品”;进货渠道不正常且明显低于市场价格的;无正当理由涂改、调换或者覆盖商品的标识、包装，伪造、涂改产品说明书、合格证明等材料;曾因制售假冒伪劣防护用品受过刑事处罚或者行政处罚，又销售伪劣口罩的，一般可以认定行为人明知。

法条竞合是同一行为同时触犯数个法条，且数法条对该行为分别规定了不同的法律后果。在刑法已对竞合法条的法律适用作出明确规定的情况下，应当依照刑法的规定，在刑法为明确规定的情况下，择一重罪处罚。在具体适用时应区分不同情形：

一是生产、销售医用“假口罩”销售金额达5万元以上，但它不足以严重危害人体健康的，构成生产、销售伪劣产品罪。

二是生产、销售医用“假口罩”销售金额未达法定标准，但它足以严重危害人体健康的，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

三是生产、销售医用“假口罩”销售金额达5万元以上，且足以严重危害人体健康的，依照二者之中处罚较重的规定定罪处罚，要结合涉案金额、造成的危害后果等具体情节选择适用处罚较重的罪名。

（二）生产、销售假冒注册商标的医用“假口罩”

“飘安”口罩在疫情防控期间被大家所熟知。市场上销售的“假口罩”大多在包装上印有飘安的商标及厂名，对于有明确商标的口罩应如何认定，有必要进行明确。在办理假冒注册商标刑事案件中，对于行为人所使用的商标是否与注册商标相同，办案机关依照刑法、商标法等法律、法规和司法解释的规定，综合商标权人是否许可行为人使用商标，查获的产品与商标权人的产品商标是否相同的或相近等事实和证据进行判定，同时也要注意行政机关的认定意见不是刑事认定的必经程序。

销售假冒他人注册商标的医用“口罩”在销售数额达到五万元以上的，同时触犯销售假冒商标的商品与生产、销售伪劣产品罪，两者之间是想象竞合关系，其法律适用原则是从一重罪处罚的原则。二罪的立案标准虽然一样，但法定刑幅度不同。适用时要结合涉案金额及法定刑幅度，确定应适用的罪名。销售金额达到5万元的，销售伪劣产品罪第一档的法定刑为二年以下，销售假冒商标的商品罪第一档法定刑为三年以下，后者法定最高刑最重，应适用前者;销售额在五万元至二十万元之间的，由于销售假冒商标的商品罪的法定刑较高，应以销售假冒商标的商品定罪。销售额在二十万以上的，比较宣告刑后，依照处罚较重的规定。

（三）未经许可生产、销售医用“假口罩”

对于未经许可生产、销售医用“假口罩”是否属于非法经营罪争议很大。《意见》明确在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防护用品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。按照这个思路，对于哄抬物价销售医用“假口罩”的行为，需结合本地疫情防控实际考虑行为人的实际经营状况、社会危害性等因素，综合判定是否属于违法所得数额较大或者有其他严重情节，结合人民群众的公平正义观念，对于确属违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪论处。

司法实践中，对未经许可生产、销售医用“假口罩”，可能同时触犯非法经营、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售不符合标准的医用器材及生产、销售伪劣产品罪等多个罪名，各罪名之间存在想象竞合关系，其法律适用原则是从一重罪处罚。

三、办理医用“假口罩”案件要遵循的规则

法律规定存在抽象概况、语意不明的地方，而定罪要求刑法对犯罪的规定必须具体明确，不易产生歧义。否则就会模糊罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成惩罚无辜、放纵犯罪或处罚过当等严重后果。定罪不是一个机械的活动，需要遵循一定的基本规则，方能准确适用法律，不枉不纵。具体在办理案件过程中要遵循下列规则。

（一）形式判断先于实质判断

在定罪过程中，无论形式判断还是实质判断，对于成立犯罪而言都十分重要，但两者的侧重点有所不同，形式判断是看行为是否刑法有明确规定，是否符合具体犯罪的构成要件;实质判断是看行为的社会危害性是否应当受到刑罚处罚。罪行法定基本原则要求形式判断先于实质判断，不能以实质判断取代形式判断。在具体办理案件过程中，要先进行形式判断，看刑法中有无明文规定，是否齐备刑法所规定的具体犯罪构成，进行实质判断，再看行为是否具有危害性。若先作实质判断，用实质判断取代形式判断，那么实质判断可能将刑法未明确入罪的行为直接入罪，违反了罪刑法定这一基本原则。例如我们前面所探讨的未经许可生产、销售医用口罩是否构成非法经营罪的问题，如果坚持实质判断，疫情期间未经许可生产、销售医用口罩，由于质量标准可不能达不到保障而可能具有严重的社会危害性，进而会得出应按照非法經营罪处罚这种错误结论。

（二）事實判断先于价值判断

事实判断与价值判断是一切法律适用的基础。事实判断是以客观存在的事实为标准的判断，其实质是是或不是。价值判断是以主体的主观判断为基础，其核心在于好或者不好。在大陆法系“三阶层”犯罪构成理论中，行为具备构成要件符合性只是具备成立犯罪的基本条件，如不具有违法阻却事由，则具有违法性。构成要件符合性属于行为事实的范畴，违法性是对行为事实的价值评价。事实判断与价值判断在刑法中多有应用。以生产销售伪劣产品罪为例，张某在疫情期间为谋取利益，购置加工设备生产“三无”医用口罩进行销售，生产的口罩具有防护功能。张某是否构成生产、销售伪劣产品犯罪。本案中可以先进行事实判断，即为张某购置设备生产口罩，张某生产的口罩为“三无”产品，张某生产的口罩有防护功能，在事实判断的基础上进行价值评判，依据该事实能否认定为生产销售伪劣产品罪，依据刑法及相关司法解释规定，伪劣产品要求不具有产品应具备的使用性能，本案中产品具有防护功能，不能认定为依照生产销售伪劣产品罪。

（三）客观判断先于主观判断

在大陆法系“三阶层”犯罪构成理论中，任何犯罪的成立都需具备客观不法、主观责任两个要件，犯罪判断的逻辑顺序是递进的，即需先判断行为是否客观不法，在判断行为人主观上是否有责，这种顺序是不能颠倒的，因此，在大陆法律犯罪构成体系中，客观判断优于主观判断是一个基本原则。在我国耦合式犯罪构成体系中，没有明确客观判断优于主观判断，有时主观判断优于客观判断，在处理一些疑难案件时，容易产生逻辑上的混乱。还以张某生产“三无”医用口罩进行销售为例，需要首先判断张某的行为是否符合生产、销售伪劣产品罪客观要件，然后再看行为人主观上有无生产、销售伪劣产品罪的主观故意。如果先从主观上判断行为人主观上有无生产、销售伪劣产品罪的故意，然后再看行为人是否符合生产、销售伪劣产品罪客观要件，容易造成主观归罪。

四、结语

习总书记强调“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”。刑事司法的运行更要坚持规则与底线，真正践行刑事法治的原则与要求。司法机关在办理“假口罩”类案件时，要遵循客观的法律适用规则，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，严厉打击制售伪劣疫情防控物质犯罪，为疫情防控提供有力的司法保障。