惩罚性赔偿的公法面向

摘  要：惩罚性赔偿具有公法和私法两个面向，惩罚是公，赔偿是私。公的面向应当遵循惩罚的一般原理，受公法原则、程序保障的制约。美国惩罚性赔偿由于判例法传统、陪审团的连带同情心理以及行政制裁力度不足，常导致巨额赔偿金，在宪法上受到禁止双重处罚、禁止过度罚金以及正当法律程序的合宪性控制。我国是成文法国家，明定惩罚性赔偿的构成要件，法律效果上也多设有倍数限制及最高限额，且不采陪审团制度，不会遭遇其在美国的问题。在我国，惩罚功能是由行政罚款承担，惩罚性赔偿主要起激励私人执法的作用，因此引发的问题是职业打假，应注重惩罚性赔偿与行政法的协调配合，明确职能分工。

关键词：惩罚性赔偿  民刑分立  合宪性控制  行政罚款  职业打假

一、引言

惩罚性赔偿，是相对于填补性赔偿而言，因违反全部赔偿原则与禁止得利原则，自产生之初就备受争议。私法赔偿，公法惩罚，乃民刑分立之传统。惩罚性赔偿，使得私法承担了公法的职能，被视为公私二分的异端。尽管如此，我国大陆和台湾地区出于实用主义的考虑，自上世纪90年代各自从英美法系，尤其是美国，引进惩罚性赔偿制度。为证明其合理性与必要性，“私法惩罚论”等应运而生，颇具说服力。[1] 但惩罚权作为典型的公权力，应当受到比例原则、正当程序原则的制约，禁止双重处罚、过度处罚，不论其规定于私法还是公法，此之所谓“私法立宪主义”。[2] 除此之外，如何协调刑事罚金、行政罚款与惩罚性赔偿的关系也需要系统检视。惩罚性赔偿具公私两个面向，也许是因为我国大陆和台湾地区深厚的民法法系传统，学界对惩罚性赔偿的研究，多集中于其私法面向，例如性质、功能、适用对象、适用范围、惩罚性赔偿金的量定因素等。[3] 本文将凸出惩罚性赔偿的公法面向，首先分析其公法属性，其次梳理美国法上对惩罚性赔偿的合宪性控制，然后指出美国法上罚款与惩罚性赔偿的关系，最后揭示其在我国和美国法律体系中的不同功能定位。

二、惩罚性赔偿的公法属性

惩罚性赔偿的性质，究为民事损害赔偿责任，还是准刑事制裁，争论甚多。刑事制裁旨在惩罚被告的不法行为，给被告造成创伤;民事賠偿旨在填平被害人的损害，以弥补被害人的创伤。惩罚性赔偿，既有惩罚也有赔偿的功能，但首要功能是惩罚。由私法执行惩罚功能，使得民刑分立的意义荡然无存，公法的制度牢笼必须追及到私法中套在权力的脖子上。

（一）民刑分立的区别实益

公私二分，民刑分立，是近代法律文明的重大进步。市民社会与政治国家分野，在不同领域内遵循各自的规则。在政治国家领域，体现权力的纵向服从关系;在市民社会领域，则体现的是权利的横向交换关系。在前者，个人需要特殊的制度保障、组织程序防御国家的肆意侵犯;在后者，个人作为自己利益的最佳判断者，个人自主，自我负责，实践意思自治。简言之，在公法领域奉行法无授权不可为，私法领域则遵从法无禁止即自由的原则。正因为公法和私法的二分，才能严守政治国家与市民社会的楚河汉界，互不侵犯，保障人民的权利与自由。因此，公私法的划分具有区别实益，二者在价值理念、诉讼程序、权利保障等方面大相径庭。不能够仅出于实用主义的考虑，看重其解决现实问题的功用，就公私不分。

惩罚性赔偿从其起源上看，主要是适用于侵权责任，而侵权法与刑法本是浑然一体，只是后来才基于不同的法律规范评价对同一不法行为给出不同的法律效果。由于刑罚是国家与个人的战争，需要严格的刑事诉讼程序来保障被告人的人权。但民事纠纷更多的是平等主体之间的谈判或者议价，双方力量大体均衡，且不涉及人最基本的生命与自由，只是财产上的赔偿与精神上的慰抚。现代法律体系中，于私法中植入公法规范甚为常见，单纯地认定某部法律是私法还是公法太过模糊，不够精确。惩罚性赔偿是由私人执行的公法规范，其目的远非单纯地填平被害人的损失，不能因为其存在于私法中就认为其属于私法规范，而应当从其规范本质、功能与目的进行认定。

（二）惩罚性赔偿的惩罚功能

惩罚性赔偿的功能可归纳为：惩罚报复、吓阻预防、损害补偿以及私人执法。认为惩罚性赔偿是准刑事制裁的理论是着眼于其前两项功能，这也是惩罚性赔偿的规范初衷。认为惩罚性赔偿是民事责任的观点多看重其损害补偿的功能。至于学界有认为惩罚性赔偿是经济法责任的，则是将惩罚性赔偿看作私人执法的奖励。实际上，损害补偿以及私人执法只是惩罚性赔偿的附带作用，惩罚与吓阻才是设计这一制度的首要的。这种惩罚包含有公共利益的成分，也正因此美国个别州才规定惩罚性赔偿金需部分上缴州政府。

美国法采用惩罚性赔偿制度，最主要原因有两个：（1）美国刑事制裁及行政处罚的力度不如大陆法系国家，需要惩罚性赔偿实现事后惩罚和事前吓阻预防的功能。（2）美国法采用风险代理（胜诉取酬制）的律师费用制度，律师可以在惩罚性赔偿中获取费用。[4] 公法上的权力就是通过此种方式堂而皇之的遁入私法之中，披上私法的外壳。私法之中的权力要素开始增加，法律不能够再固守公私二分的理念。权力不论是在公法中规定还是以私法制度出现，都应当对权力立宪，正如孟德斯鸠所言，一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的真理，权力应当受控制。

三、惩罚性赔偿的合宪性控制

惩罚性赔偿在英美法系有着200多年的历史，在英国首创于1763年未经法官签发逮捕令遭非法拘禁的Wilkes v. Wood 案，在美国始于1784年医师在原告酒中添加干燥剂致损害的Genay v. Norris 案。二战之后的科技进步，导致风险社会的形成，大规模侵权成为可能。再加之消费者权利意识的觉醒，巨额惩罚性赔偿判决频繁出现，严重影响到美国的产业发展，其合宪性问题在若干案件中引起质疑。

（一）从禁止双重处罚到禁止过度罚金

美国宪法修正案第5条规定，“不得使任何人因同一罪行处于两次生命或身体之危境。”此为禁止双重处罚原则，又称一事不二罚。惩罚性赔偿以惩罚与预防为其首要功能，性质上属准刑事责任，类似于罚金。判决被告刑事处罚之后再处以惩罚性赔偿，是否构成双重处罚？

一事不二罚，是指基于同一原因事实不得给予两次相同性质的处罚。美国法院多认为，禁止双重处罚原则只适用于刑事案件，也即不能因同一犯罪行为对行为人判决两次刑罚。而民事赔偿的性质不同于刑事处罚，故而不违反禁止双重处罚原则。在1989年被告欺诈医疗保险机构的Halper案中，法院和联邦政府就各自依据《刑事欺诈法》和《民事欺诈法》分别处以刑事罚金和行政罚款。美国在很多法律中都同时规定了给予违法行为刑事和行政处罚，联邦最高法院在该案中虽认为同时处以刑罚和行政处罚违反宪法双重处罚条款，但明确指出该判决不适用于惩罚性赔偿。[5] 刑罚、行政处罚以及惩罚性赔偿，都可以统一到惩罚的面向，本质上是权力的行使行为，只不过依据的法律性质不同以及执法主体不同，前两者是由公家执行公权力，后者是由私人执行公权力。换言之，执法结果相同，仅执法名义各异，就本质上看同时判决惩罚性赔偿应有双重处罚的嫌疑。

与禁止双重处罚原则有着相同命运的还有美国宪法修正案第8条的规定，“不得索取过多的保释金，不得课以过重的罚款。”大陆法上一般称之为“比例原则”或者罪刑均衡原则。比例原则包括“合目的性原则”、“最少侵害原则”以及目的和手段之间成比例的“狭义比例原则”三个子原则。只要有权力行使的地方，就应当受到比例原则的约束。在1989年关于反托拉斯法的Browning案中，陪审团在5万美元的损害赔偿之外，又判决了600万美元的惩罚性赔偿。120倍的差距是否有违比例原则，诚值怀疑。美国法院同样以该条仅适用于刑事案件进而否决了该条的适用。如果公权力已经潜入私法之中运行，法院再坚持禁止过重处罚仅适用于公法领域，显非妥当。另外，在本案中，被告还提出了宪法修正案第14条正当法律程序的适用，但由于未在地区法院和上诉法院适时提出，最高法院拒绝对此作出评判。

（二）正当程序条款：从程序到实质

在最高法院拒绝适用上述宪法条款的情形下，宪法修正案第14条正当法律程序便成为对惩罚性赔偿进行合宪性控制的最后手段。美国宪法修正案第14条规定，州“不得不经适当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”美国正当法律程序条款包含程序性和实质性两个层面，程序性正当程序是指傳统的刑事诉讼程序，旨在保证被告的程序性权利。实质性正当程序，主要是对立法机关限制公民权利的限制，保证法律是公平正义的。

就程序性正当程序而言，一方面由于陪审团对被害人的同情以及对被告（往往是大企业）的偏见，往往导致陪审团恣意判决，毫无可预期的标准与共同的衡量因素;另一方面，惩罚性赔偿类似于刑事罚金，而被告却无刑事诉讼中相关的保障程序。在1991年的Haslip案，保险公司因为代理人的欺诈行为，被判决20万美元的损害赔偿和84万美元的惩罚性赔偿。美国最高法院虽认为该项惩罚性赔偿判决4：1的比率过高，但尚未达到极为过分的程度，不认为违反实质性正当程序。但是在程序性正当程序上，最高法院要求下级法院在适用惩罚性赔偿时应当全面参考可衡量因素。1996年的北美BMW案，是美国最高法院第一次以惩罚性赔偿金过高推翻下级法院的判决。该案中，宝马公司未告知原告购买的车辆系重新喷漆的车，被判决支付4000美元的损害赔偿与200万美元的惩罚性赔偿。 最高法院在该案中认为，惩罚性赔偿判决应当符合实质性正当程序，惩罚性赔偿与填补性损害赔偿500：1的比例严重失调，极为过分，从而认定该项判决违反宪法正当程序原则。[6]

惩罚性赔偿只是手段不是目的，使被告倾家荡产不是法律所希望看到的图景，惩罚权的行使应当有足够的诉讼程序相抗衡，并且是为着正义的目的。无视消费者权利不是正义，但为了保护消费者权利牺牲产业经济发展的利益也不是正义。[7] 法律是善良公允之术，面对巨额的惩罚性赔偿，法律应当有控制的阀门调节此种利益冲突，正当程序的丰富内涵堪当重任。

（三）惩罚性赔偿在我国的合宪性问题

在美国，惩罚性赔偿历经禁止双重处罚、禁止过度罚金以及正当程序（从程序到实质）条款的合宪性挑战。在我国宪法或者法律中是否会出现同样的问题，尚属疑问。我国《宪法》尽管没有明确规定上述宪法原则，但它们作为法治最基本的价值理念在世界范围内得到认同。而且《宪法》中“国家尊重和保障人权”的条款，实质上内涵了惩罚权的行使要以人权保障为目的，不得双重处罚、过度处罚，遵循正当的法律程序。

惩罚性赔偿在我国法律体系中是否具有违反上述宪法原则的嫌疑，应当就现行法律规范的构成要件及法律效果进行检视。我国惩罚性赔偿的构成要件通常具有主观恶意，法律效果上大多是商品价款、服务费用或者实际损失的倍数。对于小件商品而言，其价款的几倍通常不会给经营者造成沉重的负担，能否起到惩罚吓阻作用尚是疑问，更谈不上过度处罚。即使是大宗商品或者批量销售，由于经营者的资力较为雄厚，并能通过商业保险或者价格机制分摊或者转嫁惩罚成本，惩罚性赔偿的效果并不像所设想的那样明显。在我国现行法律体制之下，惩罚性赔偿的力度稍有欠缺，不会给经营者造成毁灭性打击，谈合宪性问题似乎是杞人忧天或者是未雨绸缪。

实际上，惩罚性赔偿之所以在美国宪法上引起争论，最大问题在于，其赔偿金额的量定因素不确定，缺乏可预期的标准。根源在两个方面，一是判例法制度，一是陪审团制度。由于陪审团在案件中经常性地角色代入，对原告的经历即使不是感同身受也通常较为同情，尤其在被告是企业、原告是个人的情形，具有一种连带感情，从而会判定高额的惩罚性赔偿金。美国为改变此种情况，一方面制定惩罚性赔偿示范法，另一方面也在诉讼程序上做出调整，先由陪审团决定是否适用惩罚性赔偿，再由法院决定数额。[8] 我国不仅没有陪审团制度，且在立法上对惩罚性赔偿有最高金额的限制，当无法官滥用惩罚性赔偿的担忧，更谈不上违宪。

四、行政罚款与惩罚性赔偿的关系

比较法通常采功能性比较，引进惩罚性赔偿制度，首先要考虑的是，本国是否有相同功能的法律制度，现有法律机制有何不足，以至于无力应对现实问题。大陆法国家为什么拒绝美国如此发达的惩罚性赔偿制度，它们是否有其他类似的替代方案。

（一）美国法上的civil penalty与我国的行政罚款

学界质疑惩罚性赔偿的论点，多集中于违反公私二分的传统。国内较早研究惩罚性赔偿的金福海教授，虽在性质、范围、主体、程序以及金钱的归属等方面对刑事罚金、行政罚款以及惩罚性赔偿予以区别，[9]但仅是在宏观方面进行功能的比较，并未将三者的关系置于不同法律体系中进行比较探讨，这远远不够。实际上，美国的惩罚性赔偿与civil penalty有着密切联系。

美国法上的civil penalty可以翻译成“行政制裁”也可以翻译成“民事罚款”，这是因为该制度本身包含了赔偿与罚款。在程序上既可以通过诉讼方式提出，也可以直接以行政程序作出。前者既可以是行政部门提起，也可以是个人或组织以私人总检察长的身份提起。与之相对应，罚款用途一部分作为公共执法基金上交国库，一部分作为私人执法的奖励。但是此种民事罚款的适用范围以及处罚数额都有限，惩罚力度不足，需要惩罚性赔偿制度予以补强。[10] civil penalty性质上仍是民事的，与惩罚性赔偿都适用民事诉讼程序，但两者在适用范围、主客觀要件以及赔偿金额等方面具有很大的不同。尤其是在赔偿数额上，联邦法律对罚款一般有固定的数额标准或者上限，而惩罚性赔偿金则具有相当大的任意性。[11] 这也导致法官和陪审团常作出巨额惩罚性赔偿金。在我国，罚款专属于行政领域，称为行政罚款。我国的行政罚款广泛存在于各个领域，而且其幅度往往远高于赔偿。可见，美国的民事罚款与我国的行政罚款在功能、执行程序、罚款的处分利用等方面有诸多差异。

（二）惩罚性赔偿在不同法律中的功能定位

正是由于惩罚性赔偿制度在不同法律体系的定位不同，导致其发挥的功能各有偏重。惩罚性赔偿在美国的功能，主要在于增强行政罚款的力度，但因此带来的问题是巨额的惩罚性赔偿金。而我国的惩罚性赔偿制度不论是从立法初衷，还是构成要件以及法律效果等，远比不上行政罚款的力度，更没有出现令人震惊的惩罚性赔偿金判决。我国的惩罚功能主要是由行政罚款来承担，实践中，满足惩罚性赔偿要件的案件通常也会面临高额的行政罚款。[12] 如果还构成《刑法》上的有关罪名，不仅锒铛入狱，还会有几倍或者几百万的刑事罚金，处罚力度不可谓不大。与之相反，在我国，惩罚性赔偿经常是与职业打假一起出现在公众视野中，“王海现象”就是证明。因此，我国的惩罚性赔偿制度的功能主要是唤醒消费者的权利意识，激励消费者维权，但职业打假的出现也引发了道德风险，职业打假将来何去何从急需治理。

刑事罚金、行政罚款与惩罚性赔偿既相互区别又有着同一目的，皆在于通过制度的惩罚功能，达到一般预防与特殊预防的社会效果。不同的法律体系有着不同的路径，我国行政系统发达，因而更注重其私人执法功能。制度的引进需要考虑其在本国法律体系中的定位，以便法律的适用，避免造成法律体系的混乱。所以，不能单就惩罚性赔偿而论惩罚性赔偿，需要结合中国与美国的法律体系与制度进行整体比较研究。如果不能够认识到惩罚性赔偿在中国，是为补充行政执法而设置的对私人执法的激励制度，片面强调其惩罚功能，再加上我国强有力的行政处罚，将有过度处罚的趋势，影响经济发展。

五、结论

惩罚性赔偿作为引自英美法系的舶来品，本身面临合宪性的挑战，以及惩罚性赔偿判定因素不确定，巨额惩罚性赔偿金，影响产业发展等问题。原因在于，英美法系是判例法国家，实行陪审团制度，以及出于行政制裁力度不足的现实需要。在美国，惩罚性赔偿的滥用导致其在宪法上面临禁止双重处罚、禁止过度罚金及正当程序条款的合宪性控制。我国是成文法国家，明定惩罚性赔偿的构成要件，法律效果上大多设有倍数限制及最高限额，且不存在陪审团制度，因此不会遭遇违宪问题。在我国法上，惩罚功能主要是由行政罚款负担，应注重惩罚性赔偿与我国行政法的协调配合，明确职能分工。

参考文献：

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[11]苏苗罕.美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究[J].环球法律评论，2012，（3）：105.

[12]赵鹏.惩罚性赔偿的行政法反思[J].法学研究，2019，（1）：48.

作者简介：牛盼盼，男，汉族，山东临沂人，湖南工业大学2018级宪法学与行政法学硕士研究生，手机号17865185535，邮箱niupanpan925@163.com，地址：湖南省株洲市天元区泰山西路88号湖南工业大学。本文为湖南工业大学2018年度研究生创新基金项目“惩罚性赔偿的公法理论研究”（项目编号：CX1812）的阶段性成果。