历史遗留建筑的确权问题探析

摘 要：深圳的历史遗留建筑占据近一半的建筑面积，但难以获得法律的承认和保护，土地和房屋的交易以及更新改造变得极其困难，这使得深圳集聚经济活动的能力大打折扣。文章拟探寻为历史遗留建筑确权的可行性，为确权寻求到足够的理论支撑，以期为政府制定政策提供参考。

关键词：历史遗留建筑;产权;确权

诺贝尔经济学奖得主科斯1959年在《生产的制度结构》中提到：“清晰的产权界定是市场交易的前提”，要想实现土地市场的灵活性，土地权属的清晰界定是基础。但是，目前深圳经济发展的瓶颈却恰恰是土地权属不清。深圳的历史遗留建筑占据近一半的建筑面积，但难以获得法律的承认和保护，土地和房屋的交易以及更新改造变得极其困难，这使得深圳集聚经济活动的能力大打折扣。

在深圳统征统转过程中，遗留下很多未解决的问题，特别是应转（征）未转（征）的土地到底属于什么产权关系。对于原村民来说，因为在统转时未予足额补偿，这部分土地属于应补未补，应仍属原村民集体所有;但在深圳市政府看来，土地已全盘国有，应转（征）未转（征）的土地应该属于国有土地，政府需要用地时，并不需要对土地进行补偿，而仅需补偿加盖其上的房屋。产权关系的模糊，导致政府在处理这些历史遗留建筑时有所顾忌，更缺乏法律依据。目前，承认历史遗留建筑还是拆除历史遗留建筑都没有良好的理论支撑，如果不承认其产权，天量的历史遗留建筑由于法律依据不足及违法行为的普遍性，不可能对其全部进行强制拆除;但如果承认历史遗留建筑，则有鼓励违法行为的嫌疑，会引起新的抢建。这种两难境地的困扰使得政策出台困难，即使出台了政策也难以执行。文章将通过探寻确权的可行性，以期对解决历史遗留建筑问题寻求法律依据、打开思路。

对于历史遗留建筑，既然不能强力拆除，那就应该考虑确权的可行性，将这些法外世界转化为法内世界进行规范，减少风险隐患。但是，深圳对历史遗留建筑的处理，势必会在全国引起极大的示范效应。在深圳三规出台前，有人解读深圳开始对历史遗留建筑予以确权，便在全国便掀起轩然大波，深圳市政府不得不多次发表声明，认为三规并非对历史遗留建筑的确权。但是，作为改革先锋城市的深圳，在土地使用权拍卖“第一锤”开始，其土地改革就倍受全国瞩目，因此，在条件不成熟的情况下，要对历史遗留建筑进行大规模确权还是比较困难的。但为确权寻求到足够的理论支撑，将为政府放开手脚制定政策奠定基础：

一、区分土地所有权与使用权

其实，目前对历史遗留建筑进行确权，并非不是一个良好的选择，但由于对历史遗留建筑缺乏相应的理论支持，导致政府对历史遗留建筑确权政策欲说还休。

深圳市人民政府于2004年6月28日发布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》，推动深圳的全面城市化，当时采取的是通过对原集体土地的所有者进行补偿的方式进行转地，而非征用土地。从理论上来说，深圳从此便没有农村和农民，土地也实现国有化。当时可依据的唯一的上位法是1998年新修订的《土地管理法实施条例》。其中第二条第五項规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”。这一举措当年曾经引发各方争议，理论界普遍认为：其上位法依据不足，并指其绕过征地审批变更农村集体土地的权属，损害了农民利益，因而未在全国推行。深圳市政府希望通过城市化转地从农民手中获得实实在在的所有权，却忽略了所有权与使用权的分离是我国现行土地制度的基本特征。在我国，由于土地所有权的公有制（城市土地国家所有，农村土地集体所有），所有权人往往不是使用权人，也不必然享有使用权。在深圳新一轮土改中，完全可以对深圳土地全部国有这一事实予以认可，但对土地国有的内涵却需重新界定：究竟是将原深圳特区外所有土地都纳入政府囊中，还是在认可土地国有的前提下赋予原农村集体经济组织和个人明确的使用权？我们无需全盘否定深圳2004年转地的做法，可以分两种情况加以处理：对于已经完成征转手续的土地，延续之前的政策，土地所有权和使用权都归国家;而对于尚未征转并由集体或个人实际利用的土地，则只需名义上确认为国有土地，再通过一定程序赋予实际使用人合法的国有土地使用权。这样便可保持深圳土地政策的延续性和一致性。

二、地上建筑物的事实产权性质

从深圳历史遗留建筑的现状看，土地所有权与实际使用权是一种事实分离的状态。如能正确处理土地所有权和使用权的关系，可通过厘清村民对国有土地的使用权和土地上建造的建筑物的所有问题来解决这个困境。对于违法建筑的权利归属问题，根据《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第四条第四款的规定，不予确认产权的历史遗留违法私房包括“非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的”情形。因此，可以看出，现行法律法规并不承认历史遗留违法建筑的产权。当然这种一纸文件或者一项规定可以很容易划出“合法”和“非法”两个世界，但市场自有其运行和发展的逻辑，并不是政府意志所能控制的。深圳天量的历史遗留建筑不是村民心血来潮，而是对深圳租房市场的旺盛需求做出的反应。现在这种一举否定的规定相对严苛。事实上，在深圳，两次统征统转，法律上土地已经全部国有化，但实际上大部分土地仍控制在原村民手中，村民仍在已国有化的土地上进行法外建房、卖房、租房，实际享受着占用、使用、收益的权益。在历史遗留建筑领域，这种事实上的产权和法律名义上的产权不一致的现象普遍存在。我们认为，应该正视历史遗留建筑拥有者对历史遗留建筑事实拥有的权益，承认其事实产权，这将是解决历史遗留建筑确权问题的理论依据，从而为进一步解决历史遗留建筑奠定基础。承认历史遗留建筑的事实产权，不仅有理论基础，也有实践必要性：

（一）事实产权的学术论点和立法实践

在学界，对于地上违法建筑的权利问题有不同的主张。有学者主张：违法建筑，原则上不赋予当事人房屋所有权。当事人可以临时占有、使用、收益和处分违法建筑物，也可以办理临时使用证。但是，一旦城市规划需要，当事人必须随时无条件拆除，且不享有补偿、安置的权利。作为上述原则的例外，对于部分设计正规、结构合理的违法建筑，只要不影响整体规划，一般对当事人处以罚款，责令当事人补办有关手续后，可以确认当事人的房屋所有权。从私法的事实行为角度考虑，当事人对历史遗留建筑本体是享有所有权的。王泽鉴教授也认为：违章建筑物虽不能领取建筑执照，但已符合定着物的要件时，系独立于土地外的不动产，仍得为物权客体，由原始建筑人取得所有权。而从立法实践看，世界上不少国家将建筑物与土地视为各自独立的不动产。日本民法典第86条第一款第一项规定：“土地及其定着物为不动产。”日本法务省民事局所订《不动产登记事务取级手续准则》第122条规定：建筑物系指具有屋顶及墙壁或其他相类之物，且定着于土地上，依其目的用途，已达可供使用状态者。由此可见，在日本，建筑物作为定着物，性质上属于独立的不动产。法国民法典第518条规定：“地产及建筑物，按其性质为不动产。”我国是土地公有制，只有在土地权与使用权相分离的情况下才能实现土地的使用价值，而土地价值大部分时候是通过地上建筑物来予以体现的。而按照我国现行的法律规定，土地与房屋等建筑物、构筑物各为独立的不动产。依此逻辑，土地与建筑物自然可以分属于不同的主体。为保护土地产权，法律规定，在不合法使用土地的情况下所建造的建筑物为违法建筑，法律不赋予其合法产权，不颁发产权证明。但是，事实上，对于地上建筑物在法律上的所有权和事实上的所有权并不总是一样的，因此，我们有必要引入新的概念来厘清这一关系。

现代，对国有土地产权的解读，吸收了产权理论委托代理思想的两权分立理论，很有代表性。这种观点认为，无论产权界定给谁，只要产权的归属是明确的，就是有效率的;不管所有者或持股人是国家、法人还是个人。因此，国家所有权与私人所有权在运作机制上是相通的，或者至少国家可以模仿机构所有者来对企业的运作或土地的支配等进行商业化控制。可是，国有土地和企业的产权与行政权是否可以做到真正明晰是很有争议的，国家所有权主体虚置问题首当其冲，即并没有单个人或机构对任一国有财产拥有完全的产权。产权虚置的结果是，这种没有可追溯主体的产权使大量资源处在“公共领域”之中，诱发了官员“寻租”和形形色色的私人或团体以国家名义攫取资源的行为。

而从净地理论的批判对立面，我们也可为“事实产权”找到其合理性。“净地归公论”最早见于斯密（Adam Smith）的《国富论》，至19世纪中叶，这一思想又得到乔治（Henry George）细致演绎和极力推广，其后不断得到更多经济学者认可，该思想还被一些国家和地区政府所采纳。“净地归公论”认为，针对任何商品或商业活动的征税，都会打击提供该商品或从事该商业活动的积极性，从而对经济发展带来扭曲。与此对照，土地是自然之赐，它既不增加、也不减少。于是，一些学者便认为，针对土地的净值（即扣除土地上盖所有物业价值后剩下的土地净值）而征收的税赋，既不会抑制土地的供给总量、也不会影响土地之上的物业建设或商业活动。从这个角度看，对净地价值的征税，是一种理想的税收。不少学者认为，政府应该用这种税取代所有其他的稅种，并将税率提到很高，以致把这种税当作财政收入的唯一来源，用以支持政府的各项活动。

然而，世界上并不存在无需考虑上盖物业的净地价值。任何一块具体土地的价值，首先都与其位置有关，而位置之所以有价值，也就取决于该位置的生产力程度。事实上，与其说土地有其天然的价值，不如说所有土地的价值，都是被其后天的、人为产生的因素所决定的。例如，迪斯尼乐园建成后，其周边的大量空地也随即增值。正因如此，迪斯尼公司早在规划之时，就购买了乐园周边的大量土地，为将来攫取和保有这些土地的增值做准备。如果政府把这些空地的潜在价值，视作天然之赐而予以没收或大部分没收，而不是视作后天开发的成果予以保护，那么乐园本身的建造，可能就是利润不足甚至得不偿失的，那么乐园就可能永远造不起来。与任何一种资源一样，土地固然是天然之赐，但同时也凝聚了大量人为的因素，包括远见、幸运、二次开发、经济政策、以及周边投资等等。正是这些人为因素，构成了土地的未来收入预期，从而产生了土地的现值。因此，把土地纯粹视作自然之赐，从而纳入或大部分纳入政府的控制，对土地增值并无好处。这里的要点是：土地是一种经济资源，它具有的价值，并非与生俱来，而是由一系列人为因素决定的，除了政府规划带来的土地增值，而历史遗留建筑这些自发的建筑行为仍有提增土地价值的客观作用。因此，对于为价值增值做出贡献的附属物予以事实产权确认，也符合利益分配的原则。

（二）事实产权的现实必要性

这些形形色色被逼到“法外世界”的经济活动在实际的运行过程中不得不面对由于法律缺失所带来的高昂成本。首先，当一项交易活动得不到政府和法律的保护，人们对其未来的预期就会变得不确定，原本可以发生的交易不得不取消，整个市场的交易效率低下。再者，当法律和政府在一个市场中缺失时，各种替代性的社会力量便会进入，市场里容易滋生出腐败和黑势力。最后，由于缺乏市场监管，导致交易信息不对称，这不仅容易造成系统性风险，也会使交易效率低下。政府应该积极面对这些问题，深圳有超过50%的建筑在法外活动，如果将这些“法外世界”的经济活动能纳入到法内的世界加之规范和管理，便可一定程度避免上述的这些问题。

从深圳的情况看，历史遗留建筑的一个基本事实是历史遗留建筑与当地的经济发展水平成正比，因此，所谓历史遗留建筑的违法行为，事实上都是在对市场做反应，历史遗留建筑亦是对深圳三十年高速发展的经济做反应或做匹配。可以说，是这些天量的历史遗留建筑支撑了深圳几十年的高速发展。而我们将这些对深圳发展做出过实质性贡献而又没有伤害过他人的经济活动推到了“法外世界”！因此，无论是从历史遗留建筑的法外运行的隐患还是从历史遗留建筑历史存在的合理性，我们都有必要承认历史遗留建筑拥有者对历史遗留拥有的事实产权，并利用确权等手段，将这些天量的历史遗留建筑纳入法律秩序，让其在一个健康合法的市场环境中活动。

（三）“事实产权”对深圳历史遗留建筑问题的嵌入分析

从深圳“三规”的演变也可以看出，深圳政府对历史遗留建筑事实产权的确认趋势。“一规”（1999年的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》）时，措辞强烈、态度强硬，要求对一切违法建筑加大查处力度，严厉打击，监管查处对象，包括了一切违法建筑。而到了两规的时候，政府态度有所缓和，2001年《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和2001年《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》分别规定了，建成的违法私房得予确认产权，符合条件的免于处罚。建成的违法私房得予确认产权，缴纳罚款、补办征地手续、补签土地使用权出让合同，确认产权。而三规（2009年《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》）的时候，对历史遗留违法建筑分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式分批处理。从深圳市一规、二规、三规的不断演化可以看出，政策对历史遗留建筑的态度是步步退让，政府的退让是客观经济规律不断发挥作用的结果，最开始政府对历史遗留建筑的强硬态度并没有阻止历史遗留建筑的发展，反倒掀起了一波抢建热潮，而前述的种种顾虑让政府的铁腕政策难以落地，因此，政府的退让是在正视历史的情况下顺应了经济的发展要求。而从三规第十二条的规定来看，政府对没确权没申报的适当范围的违法建筑，在依法拆迁时会给与适当“补贴”。拆迁时，政府对确认产权的违法建筑依法给与补偿，这是对合法产权的认定，而政府对没确权的违法建筑给与补贴，这就可视作为对其“事实产权”的认可。而三规第十一条规定的允许未处理的违法建筑可以有条件临时使用，这也是三规对“事实产权”的例证，因为“事实产权”理论中，虽然建筑物拥有者无法对建筑物拥有合法产权，但仍事实上对其拥有占有、使用、收益等权益。因此，在深圳对历史违法建筑的政策沿革中，我们也可窥见政府在历史遗留建筑态度的转变及对“事实产权”的认可。

三、政策的选择

中国30年改革的成功经验，体现了一个基本理念，就是“尽最大可能，将绝大数人民的经济活动纳入合法框架”。从这个正确的理念出发，深圳土地改革的核心就应该是给历史遗留违法建筑一个出路。目前的政策实施效果并不理想，虽然从一规到二规，二规到三规，政策根据现实情况不断进行调整，但与预期效果相差甚远，更谈不上彻底解决违法建筑问题。深圳从按照《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑处理试点工作方案》开展了处理试点工作，但在做中期评估时，发现试点工作进展十分缓慢，补申报和分类处理工作均未达到预期目标。虽然导致试点工作缓慢的原因是多方面的，但政策不接地气仍是问题的主要原因。因此，要解决历史遗留建筑问题，仍需进一步放开手脚，方能寻到有效之道。

（一）确权的必要性

深圳的大量违法建筑，是约束条件下的次优结果。不可否认，深圳的违法建筑面积，占全市总建筑面积的一半。这些建筑对承载急速增长的城市人口，做出了不可低估的贡献。然而，如果不是为了抢夺地权，这些建筑就有可能不是这时候建、或不是这么建、或不是建成这个样子。换言之，如果土地产权能够尽早确立，并得到充分保护，那么土地资源就能得到更好地利用。原农村土地国有化这个事实已经不可逆。因此，我们首先要明确的是，对“违法建筑”确权，确的是限额内原村民私有的房产所有权，连带确认其所占用的土地的私人使用权。更为重要的一点是，如果深圳土地改革是要对未来深圳的长久发展做考虑，对深圳“违法建筑”进行确权，最根本的一条就是要将现有的二元土地市场打通，建立起统一的一元土地市场。唯有此，才能提高土地市场的运作效率，为深圳未来的经济集聚和经济增长提供保障。因此，改变目前深圳大量土地和房屋的权属边界不清楚的现状，为历史遗留建筑进行确权，是解決历史遗留建筑的基础所在。确权就是要把使用权、收益权和转让权清楚地落实到人。确权的努力，越是接近这个标准，就越是成功;越是偏离这个标准，就越是失败。遗憾的是，许多旨在推动确权的政策，其实质都是在回避这个确权标准，结果是土地权属越来越弱、管制条文越来越繁、交易费用越确越高。

产权包含使用权、收益权和转让权三个要素，这里的“转让权”是产权的关键，因为它是人们掌控和处置未来收入流的方式。若产权所有人只拥有使用权和收益处置权却没有转让权，那么产权所有人对其拥有的资产实际上就只能是暂时拥有，而不是长期拥有;他在时间维度上的支配能力就很弱，就不可能充分考虑资源长久的效益，资源的配置就难以达到本来可以达到的优化程度。

深圳（乃至全国）围绕土地确权和流转所产生的大量的历史遗留问题，实际上都是在每个确权过程中，相关的主事人员抱有不切实际的侥幸心理，以为可以在回避上述“三项要求”的情况下完成确权而造成的。事实上，直面明确土地的权属，做到一块土地到哪里都只有一种表述，再也没有红本绿本之别;土地产权能够明确落到不以时间和情况为改变的个人，而非会随着时间和情况发生改变的集体和家庭之上。

任何一件商品的价值都是在交易中实现的。不可以转让和交易的商品，其价值将大打折扣。上世纪90年末，中国城市的房地产市场化改革，实现了大量的国有、事业和机关单位“历史遗留建筑”的私有化，为接下来十年多的中国城市的发展奠定了基础。当年的这场改革本质上是政府在原有的房屋使用权基础上，又赋予了业主一项新的权利——自由转让权。如果深圳对原农村的房屋进行确权，而且确的是可抵押、可转让的使用权，这场改革上实质上是十余年前城市改革的自然延续。在04年农村土地国有化进程中，深圳市政府为了获取建设用地，将原村民身份转为市民。既然这些“违法建筑”属于深圳市民，如果确权确的还是不可转让的使用权，这相当于给深圳市民划了一个三六九等的等级，人为的制造出社会不公——这样的改革将使深圳这座城市离和谐社会越行越远。

更为重要的一点是：从中国过去30年改革的经验来看，一项成功的改革一定是激励相容的，即参与改革的各方主体都能获益，否则这项改革很难推进，甚至不得不夭折。“违法建筑”的现状就是可使用、可租用，虽然法律上不允许转让，但私下转让的行为大量发生。因此，无论是从经济效率、社会公正、还是可操作性的角度来看，确一个可抵押、可转让的使用权是一个必然的选择：给深圳原村民和原村集体确限额内房屋的所有权和可转让的土地使用权;以可转让的土地使用权为对价，彻底解决2004年转地留下的“名义上国有化”的局面，真正实现深圳土地市场的一元化。

现有的法规规章，对于确认历史遗留建筑的占有、使用、收益权，已没有障碍，最终只要解决处分权就可以了。

（二）确权与付税

普遍确权只是一种说法，若是对历史遗留建筑不加区分全盘予以承认，则是纵容当年违规用地之举动，政策可信度将受到挑战。因此，解决办法是全面确权、区别对待。可以给每个历史遗留建筑都核定一定法律身份，对于占用基本农田、占用一级水源保护区用地、存在严重安全隐患等严重违法而必须拆除的划定出来。其他只要是不必须拆除的，就给予其一个合法身份，纳入法律监管体系，可以根据违法程度，核定不同的税率，增加违法成本，从而也避免守法吃亏、违法获利的不公平现象。

累进税率的思想其实已经体现在“两规”的处理办法中。目前的问题是如何在确权的前提下，确定一个合理的累近税率。这个税率一定是能够让绝大多数的历史遗留建筑业主有足够的激励参与到这项改革中来，并实现历史遗留建筑大规模的合法化。同时，也要通过累进税率压低过度违建者的获利，并对“违建”划一个“超额杠杠”，对于超过此限的违建大户，策略上先不予确权，若是存在恶意违建面积达到一定规模，则可严格执法，予以拆除。确保在新的政策出台后，不会出现新一轮的抢建。要反复尝试这个累进的“确权税率”，直到政府和原村民（或原村集体）双方都能满意，尤其是原村民（或原村集体）这边要满意，唯有此，确权工作才能大规模展开，深圳的历史遗留建筑才有解决的希望。

累进确权税是在承认现实的基础上，利用累进性的惩罚方式，既要守住合法与违法之间的界限，同时又要兼顾经济效率，为全盘解决确权问题提供一种现实的思路。

另外，由于确权工作是一个持续长期的过程，因此，我们可以考虑权利确认书面化：首先就得承认它的权利状态，除了依据法律必须拆除的，其他有存续可能的历史遗留建筑都给其发放一个“身份证”，上面记载着历史遗留建筑的身份状况，记载内容包括物理现状和权利现状。这样，历史遗留建筑拥有者可以选择进行进一步处理，也可以选择保持现状。当历史遗留建筑进入城市更新时，更新主体也可以根据历史遗留建筑的身份证判定更新成本，以决定更新方案。

参考文献

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作者简介：李珏（1976- ），女，云南人，博士，助理研究员，研究方向：民商法学。