我国合伙法律制度的理论变迁

摘要：合伙是一种即古老又复杂的法律现象，它分为民事合伙和商事合伙且合伙兼具契约性和组织性双重属性。《民法典》合同编必须厘清两者之间的关系以及对合伙的主体地位作出正确的回应，以期不断完善我国的合伙法律制度。

关键词：合伙;法律属性;主体地位;民法典

第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年 5月 28日审议通过了《民法典》。这部法律自2021年 1月 1日起施行。这是新中国第一部以法典命名的法律、新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为社会生活的百科全书。其中一个亮点就是《民法典》在第三编《合同编》中用12个法律条文专门增列了“合伙合同”一章，对合伙作出了新的规定，成为学者关注的热点，同时引发了诸多争议。笔者将在下文对合伙的相关理论学说和立法进行梳理以及对《民法典》存在的不足进行分析讨论。

一、合伙法律属性之争

合伙这种制度在罗马时代就已经出现，它具有迅速筹集资金、设立方便、经营灵活的特点，因而可以在经历漫长的岁月长河洗礼后仍能够生生不息。虽然合伙制度在世界各国蓬勃发展，但由于其自身的复杂性以及各国立法模式的偏好，人们对合伙主体地位的认识产生了很大分歧，即合伙究竟属于主体性的组织还是仅是行为性的契约。笔者认为有必要对合伙的法律属性进行必要的分析和探讨。

学界一直以来对合伙的法律属性众说纷纭。1986年通過的《民法通则》采取了公民与法人的二元主体结构立法，即将实质上属于合伙经营企业的的“个人合伙”和企业之间的“非法人型联营”分别规定在第二章“公民（自然人）”第五节“个人合伙”和第三章“法人”第四节“联营”第52条，人为地将同样具有合伙性质的非法人经营共同体分别规定在不同的章节。这种分离式的立法使得学界对合伙是否具有民事主体地位产生了诸多争论。有些学者认为《民法通则》将合伙规定在民事主体部分其实就是承认了合伙的民事主体地位;但也有学者反对这种看法，他们认为《民法通则》把自然人和法人分割式地规定在不同的章节正是说明了合伙的法律属性是不明晰的;而魏振瀛提出了比较特别的观点，他认为《民法通则》的这种规定，我们有不同的理解，既可以理解为合伙是民事主体，也可以把它理解成一种公民或者法人参加民事活动的特殊形式。现阶段关于合伙法律属性的理论学说和观点主要包括以下几种。

（一）契约说

该说认为合伙其实就是合伙人之间签订的一份协议，明确各自的权利义务关系以及内部管理和对外承担责任等关系，是合伙人之间的一种共同行为，所以合伙并不具有民事主体的属性。梅仲协就曾指出“合伙系契约之一种，契约当事人即合伙人，以经营共同事业，即互约为出资也”;“合伙虽亦为二人以上之人所组织，但其本身并非权利主体，故与有权利能力社团有别;就外部观察，合伙并非单一之个体，且合伙人之变更，影响事业甚巨，故严格言之，与无权利能力之社团亦有差异”。

（二）共同共有学说

该说在20世纪70年代仍然占据绝对主流地位，该学说认为合伙究其本质，不过是由成员间的债务关系结成，因此合伙财产并不为合伙所有而是为全体合伙人所共同共有。龙卫球教授认为，虽然“合伙是现实中一种不可缺少的经济组织形式”，但是，“从法律性质上说，合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织，是一种介于个人与法人之间的法律形式，但它并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系，即合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共同共有关系。”

（三）组织说

该说认为合伙具有较高的组织性，不再是纯粹的契约，而应是具有权利能力的社会组织。根据不同的理论依据，又可细分为如下几种观点。

（1）     无权利能力社团说

在德国法上，非法人组织被称为无权利能力社团。德国学者拉伦茨认为无权利能力社团是一个其成员变动对其结构不发生影响的团体。无权利能力社团说根据《德国民法典》第54条以及从稳定性和团体行对等角度对合伙进行考量，认为其属于无权利能力社团的范畴。

（2）     法人说

该说认为之所以人们对合伙的法律属性存在种种争论是因为合伙和现行的法人制度是存在内在的冲突的的，所以我们应该将“独立承担民事责任”和法人的特征相分离，重新构建我国的法人责任理论，以期对我国的合伙制度进行完善。

（3）     第三民事主体说

该说认为合伙是一种新型联合体并且具备民事主体的基本条件，理应把其列为新的民事主体。

（4）     非法人团体说

该说认为合伙包含在“非法人团体”范畴，但其又与无权利能力社团有别。许中缘和屈茂辉认为“，合伙是联合经营的一种形式，是指两个以上的民事主体共同出资，共同经营，共负盈亏的自愿联合”，属于非法人组织的典型范畴和种类。

（四）契约和组织兼有说

该说认为合伙兼具契约性和组织性双重属性。如马强认为，合伙有双重含义。一是指合伙组织（企业），一是指合伙合同。

那么到底哪一种学说更符合合伙的法律属性呢？笔者认为我们不能只从片面角度去考虑，之所以我们对合伙的法律属性有不同的理解是因为我们是站在不同的角度去看待它的，所以笔者更倾向于“契约与组织兼有说”。主要理由有以下几点：第一，合伙具有双重属性是因为“合伙”一词其实包含合伙合同（契约）和合伙企业（组织）两层含义。合伙合同（契约）是合伙企业成立的法律基础，合伙企业在成立时就具备了组织性特征;第二，合伙的契约性和组织性其实是一个阶段性演变的过程。合伙的起源和发展最初是和贸易的兴旺、分散风险的要求紧密联系在一起的，合伙最古老的形式是契约。中世纪的罗马在其法律中就已经有关于合伙的详尽规定，在罗马，合伙是一种合意契约，根据它，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。这种最初的合意契约具有临时性、偶然性和不稳定性的特点。随着是时代的发展，特别是自近代以来，社会发展迅速，这种偶然性的简单的合伙契约已经无法满足复杂的生产生活需要，所以人们开始从简单的合伙契约关系向合伙企业（组织）转变，从而形成了现在契约型合伙和组织性合伙两地开花的趋势。第三，合伙并非纯粹以组织或者契约的形式存在。合伙其实分为民事合伙和商事合伙。一般来说，作为营业领域的商事合伙，其大多以组织型合伙的形式存在;而对于一般日常生活的领域的民事合伙来说，它更多以契约的方式存在，但这并不是说民事合伙只能以契约方式存在，如果涉及到周期长、金额大、关系复杂的事务，其也可以选择组织性合伙形式。由此可见，合伙的存在形式多种多样，单纯的把它限定为契约型和组织型并无现实意义。

二、立法视角下的合伙法律属性

我国最早的关于合伙的法律规定来自1986年颁布的《民法通则》。

《民法通则》没有延续大陆法系的传统模式将合伙作为契约的一种，而是反其道而行之，在民事主体篇规定了合伙。《民法通则》第二章“公民（自然人）”之下第五节规定了“个人合伙”制度，并且从合伙定义、合伙协议内容、合伙财产、合伙字号以及经营范围、合伙内部关系、合伙的民事责任等六个方面规定了合伙的基本框架。随后于1988年通过的《民通意见》在合伙纠纷中的诉讼当事人，与合伙财产有关的合伙人出资、入伙与退伙、退伙或合伙终止时的财产处理等方面进行了进一步的细化和完善。《民法通则》还在第三章中以联营的名义规定了法人合伙。1997年我国通过了《合伙企业法》，该法旨在突破以所有制形态作为企业立法标准的做法，转而采用以企业的法律形态作为企业立法的标准。该法的出台其实就是承认了作为组织型合伙的商事主体地位。2017年颁布的《民法总则》的第四章的非法人组织第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”。从该条规定我们可以知道《民法总则》承认了“合伙企业”这种组织型合伙的主体地位。将视野转向我国今年5 月28日通过的《民法典》关于合伙的最新规定。《民法典》不再延续《民法通则》将个人合伙和合伙型联营分别规定在自然人、法人章节中的做法，而是将合伙统一为典型合同并规定在了合同编中。我们可以发现《民法典》和《民法通则》对于合伙的规范重点存在明显区别，《民法通则》及相关司法解释是从债务关系和组织体两个方面来对合伙问题进行规范，它强调了合伙人之间的继续性债务合同关系以及合伙的组织方式和成员变更等组织法上的问题，一定程度上突出了合伙的地位，如《民法通则》第33条规定：有字号的合伙可以在字号之下于核准登记的经营范围内从事独立的经营活动;第45条第1 款规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”而《民法典》的最新规定表明立法强调合伙是一种合同（协议）或者行为，而不是民事主体的特殊形式。《民法典》淡化了人的联合体上的组织关系，完全以债务关系为面向，通过合同法来规范合伙人之间的关系。

三、我国《民法典》合伙立法的不足

（一）未区分民商事合伙

合伙有民事合伙和商事合伙之分。民事合伙和商事合伙虽然有一定的共性，但二者的本质及参与经济生活的方式并不完全一致。《民法典》在合同编中1 并未明确指出“合伙合同”究竟是民事合伙还是商事合伙亦或是两者兼是。观察《民法典》关于合伙的12条法律条文可以发现大量条文都是照搬照抄自《合伙企业法》。如970条第2 款和第3 款來自《合伙企业法》第27条和第29条;第972条来自《合伙企业法》的第33条第1 款;973条来自《合伙企业法》的第40条;第974条来自《合伙企业法》第22条第1 款;978条来自《合伙企业法》第89条。笔者不清楚立法者这样的做法是出于什么考量，但我们知道《合伙企业法》是对商事合伙的规范，立法者这般一股脑不加区分地将商事合伙的规定移植到《民法典》中来的做法肯定是不科学不符合逻辑的。

（二）合伙的主体地位未被承认

如前所述，1986年的《民法通则》第33条确认了个人合伙的主体地位;1988年的《民通意见》第45条第1 款直接赋予了外部合伙人以当事人能力;1997年的《合伙企业法》承认了作为组织型合伙的商事主体地位;而2017年的《民法总则》也承认了“合伙企业”这种组织型合伙的主体地位。这些立法背后的原因是对客观法律事实的尊重和对交易安全的保护。但可惜的是作为21世纪的《民法典》非但没有在上述立法努力的基础上更进一步，反而有倒退之嫌疑，它没有审视合伙法律制度和当下这个复杂多变充满挑战的社会所碰撞出的法律火花而选择固守大陆法系的旧传统，粗暴地将合伙仅仅视作一种纯粹的债务关系，忽略和否认了实践中早已存在且不断发展完善的合伙的主体地位。例如，依照《民法通则》第33条的规定，个人合伙可以起字号，而在《民法典》中却没有规定个人合伙能否起字号，等到《民法典》施行后，《民法通则》将同时废止，因此个人合伙要起字号将无法可依。个人合伙要起字号只能按照《合伙企业法》的规定，创设合伙企业，否则可能会涉嫌非法经营罪。但个人合伙相对于合伙企业来说经营更加方便灵活。《民法典》的这种恣意立法的态度值得反思。

（三）支离破碎合伙法律规则

《民法典》仅仅用12个法律条文对合伙合同做了相应的规定，仅仅规定了合伙的出资规则、事务执行规则（内部）以及残缺不堪的合伙人身份变更规则等内容。而如合伙的对外部代表规则、入伙退货规则、清算解散规则等内容并没有规定。即使是规定的几个规则也存在着诸多问题。首先是事务执行规则。在法理上我们通常将合伙的意思决定以及事实行为，与同合伙以外的第三人法律行为区分开来。因此，广义上的事务执行可分为：对内事务执行（侠义的事务执行）和对外事务执行（代表合伙）。但《民法典》只在970条和971条规定了对内事务执行，而且对合伙人和外部第三人之间的关系没有给予足够的关注，对合伙代表权问题也是只字不提。其次是合伙人变更规则。入伙、退伙和合伙转让规则统称合伙人变更规则。而《民法典》“合伙合同”一章第974条只对合伙份额转让作了规定，并且未规定其他合伙人的优先购买权，而在其他各条中也未见关于入伙和退伙的规定。

四、结语

我国在《民法典》合同编专门增设了“合伙合同”一章，这是合伙立法的一大进步，但我们也发现了《民法典》对于合伙立法存在的诸多问题。我们必须清楚认识到合伙所具有契约性和组织性的双重属性，所以我们在立法时不能将这两重属性割裂开来考虑，也就是说我们必须要厘清民事合伙和商事合伙之间的区别和联系，这样才能对二者进行区分立法，以实现它们各自不同的社会功能。同时，立法也不能无视实践生活中合伙发展的需求和规律，应在《民法典》中对合伙的主体地位做出正确的回应。此外，《民法典》中关于“合伙合同”的法律规定并不全面，缺少很多重要的合伙规则，所以必须在以后的立法中将其吸收进来。最后，我们在适用合伙法律规则时需要处理好一般法和特别法的关系，不能因为民商事合伙的大多数共同性规则目前已经规定在单行法中就以此选择一般法参照特别法的适用方案。

参考文献：

[1]   参见魏振瀛：《关于合伙理论与实践的几个问题》，《法学研究》1989年第6 期第63-67页.

[2]   梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版第463页.

[3]   参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版本第415页.

[4]参见马俊驹：《民法通则与合伙民事主体地位》，《法学评论》1986年第3 期第21-25页.

[5]   许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版第270页.

[6]   马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社200-年版第68页.

[7]   参见严城：《民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足》，《法治研究》2019年第1 期第82页.

[8]   参见我妻荣：《债权各论》（中卷二），中国法制出版社2008年版第214页.

作者简介：

房程，石河子大学政法学院，法律硕士（非法学）在读。