论监视居住制度设计与立法定位之间的矛盾

范艳红

摘要：监视居住制度在2012年《刑事诉讼法》修订后有了一些变化。此次制度修订的立法本意是把监视居住定性为一种减少羁押的替代性措施，但是监视居住制度的具体制度设计造成了其与之立法定位的不协调。2018年修法并未涉及此问题。可以认为，在犯罪嫌疑人、被告人的固定住处（以下简称固定住处）执行的监视居住措施是一种非羁押性强制措施，然而，在指定的居所执行的监视居住措施已然成为一种羁押性的强制措施。本文从该措施的强制性程度和相关条文入手对制度设计进行了具体分析，提出坚持监视居住作为羁押替代措施的立法定位，揭示其矛盾，明晰相关概念，从而严格限制指定居所监视居住的适用，最后在决定程序上引入司法审查因素以及修改指定居所监视居住折抵刑期的规定等相关完善建议以缓和这一矛盾。

关键词：监视居住；立法定位；制度设计；强制性

我国刑事强制措施体系由五大措施组成，现行《刑事诉讼法》第六章对此专门予以规定，监视居住正是其中一大组成部分。但是认真研读《刑事诉讼法》有关监视居住的相关条文，会发现其制度设计与其立法定位存在着矛盾，笔者在本文试就这一矛盾进行分析并提出相应的完善建议。

一、立法矛盾

监视居住的制度设计与立法定位存在矛盾。2012年修订后的《刑事诉讼法》强调，将监视居住作为替代羁押的非羁押性措施，以减少羁押的适用比例，相反，提高其他不具有羁押性质的强制措施之适用，明确了其在立法上的“非羁押性强制措施”之定位[1]。体现在第七十四条对监视居住适用条件的规定，即犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件但是存在一些特殊情形而不宜或者不应予以逮捕羁押。但是《刑事诉讼法》第七十五条根据监视居住地点的不同，将监视居住分为两类，在固定住处执行的普通监视居住，和在指定居所执行的指定居所监视居住。显然，指定居所监视居住相比固定住处监视居住，对监视居住的地点的限制更多，强制性程度也更高。并且第七十六条规定指定居所监视居住的执行期限应当折抵刑期，这在一定程度上表明此種监视居住措施具有羁押特征。可见，指定居所监视居住实际上已经变化成了一种类羁押强制措施[2]，已经具备了羁押的性质，与其立法本意相悖。此外，以是否有固定住处为标准，来确定不同的执行场所，由此又出现了在折抵刑期上的差别，这种将监视居住分为两类的做法在一定程度上也导致了制度的内部矛盾，引发了关于其立法定位的思考，即监视居住究竟是不是一种非羁押方法。总之，监视居住在具体制度设计上为类羁押强制措施，但其立法定位为羁押替代性措施，二者之间是存在一定冲突的。

监视居住被定位为一种非羁押方法，是与取保候审近似的替代逮捕的强制性措施，这也就意味着犯罪嫌疑人、被告人享有不被关押的权利和与之相当的自由，但是从《刑事诉讼法》的几次修法的变化来看，监视居住的执行地点却由以前1979年《刑事诉讼法》第三十八条规定的“区域”到现行刑诉法规定的“住处”，大大缩小了被监视居住者的活动范围，在执行方式上由1979年的没有明确规定，到1996年第五十七条规定了未经批准不得离开或会见他人等，再到2012年又增加了由执行机关保存相关证件的规定，越来越严格地限制被监视居住人的人身自由及活动范围，以至于监视居住在法律定位上明显不同于取保候审，相反在实际上更偏向于“软禁”。监视居住既然是逮捕的替代措施，那么在这种强制措施之下，人身应当具有相对自由，而非在羁押特征下人身相对不自由，因此监视居住制度之诉讼法理与诉讼立法相矛盾[3]。

二、指定居所监视居住的具体分析

（一）指定居所监视居住的强制性

将指定居所监视居住与逮捕这一羁押性强制措施进行比较，可以发现就强制性程度而言，指定居所监视居住并不低，尽管法律规定，它仅仅只是约束被监视居住人的行动自由，限制其不得离开指定的居所的非羁押性质的强制措施，而不是完全限制被监视居住人的人身自由[4]。

首先，指定居所监视居住措施虽然没有绝对限制被监视居住人的人身自由，但是它也在很大程度上限制了被监视居住者的人身自由。其要求犯罪嫌疑人、被告人根据相关要求必须生活在指定的场所，并且要遵守一系列的规定，比如不能擅自离开指定的居所，接受执行机关的监督，电子监控和不定期检查等，在侦查期间也可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控，人身自由得到极大限制，这同逮捕并无很大差异。

其次，就审批程序而言，指定居所监视居住制度中，《刑事诉讼法》第七十五条规定由侦查部门直接决定对于一般案件的审批，而对于特殊案件，即涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，则需要经上一级公安机关批准；而对于逮捕，无论什么案件，都必须经由检察院侦监部门审批，或者法院决定。由此可以看出，立法者对一些特殊案件适用指定居所监视居住态度和对犯罪嫌疑采取逮捕措施一样，在程序上需要经过审批，比较慎重，由此也能间接反映出这一制度较高的强制性程度。

最后，指定居所监视居住的执行期限应当折抵刑期，逮捕也有此规定。被告人被判处管制的，监视居住一日折抵管制刑期一日，而逮捕一日则可以折抵管制刑期二日；被告人被判处拘役或者有期徒刑的，监视居住二日折抵拘役或有期徒刑刑期一日，而逮捕仍是一日折抵拘役或有期徒刑刑期一日。只是二者在折抵刑期的具体计算上有所不同，即逮捕相比之下折抵的刑期较多，可以发现这一规定几乎可以直接体现出指定居所监视居住具有较高的强制性，具有一定的羁押性特征。

（二）指定居所监视居住的条文分析

笔者在这里主要对《刑事诉讼法》第七十五条第一款和第七十六条的规定进行分析，探讨对“固定住处”“指定的居所”以及对折抵刑期规定的理解。

1.对“固定住处”的理解

“固定住处”的概念《刑事诉讼法》并未提及。但《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第一百一十条规定，固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零八条规定，固定住处是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。很明显，这两个解释不一致，公安部规定的固定住处只规定了“生活的合法住处”，容易造成分歧。

2.对“指定的居所”的理解

对于“指定的居所”，《刑事诉讼法》也没有进行详细解释，只从反面将羁押场所以及专门的办案场所排除在外。《规则》第一百一十条做了进一步细化，不仅对相关场所从反面予以排除，也从正面进行了规定：正常的生活、休息条件；便于监管；保证办案安全。但是，这三个条件也比较模糊，是指导性的条件，“正常的生活、休息条件”有无明确的标准，对“正常”应该作何理解，对“生活”应该作何理解，包不包括精神生活；对“便于监视、管理”的具体要求是什么，实践中会不会造成滥用，会不会侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的应有权利；以及怎么来保障办案安全等，没有统一的规定，导致各地的做法可能不一致，容易造成实践中指定居所监视居住实施混乱。

3.对“折抵刑期”规定的理解

在上文已经提到刑诉法第七十六条折抵刑期的规定，这一规定几乎揭示了指定居所监视居住的强制性程度与羁押性特征。在这一措施的具体实践中，针对被监视居住者人身自由被限制的现实，规定指定居所监视居住应当折抵刑期，这是一种切合实际的做法，体现了对犯罪嫌疑人、被告人的人权的高度重视[5]。但是，从另一个角度来看，既然指定居所监视居住已然成为了一种类羁押或者说准羁押的强制措施，那么其在折抵刑期的规定上能否逮捕、拘留折抵刑期的规定一致呢？显然，立法者在法律中规定了指定居所监视居住同逮捕、拘留在折抵刑期上的不同计算方法，通过这一差异，表明其并不是一项具有羁押性质的强制措施，然而这在实际上损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，尽管立法者在进行制度设计时并无意将其设定为准羁押的强制措施，但是由于我国羁押性强制措施的适用率居高不下，目前司法实践中存在这一需求，需要用指定居所监视居住来进行缓冲和过渡，其作用是显著的，具有存在的必要性。但是笔者认为随着实践中出现的指定居所监视居住异化为“变相羁押”情形，其准羁押性特征也应当在刑事诉讼法折抵刑期的规定中体现出来。

三、完善建议

（一）坚持监视居住作为羁押替代措施的立法定位

首先从监视居住与取保候审的关系来看，《刑事诉讼法》在立法上将取保候审与监视居住进行区分，在二者的关系上，对于违反取保候审期间义务的可以采取监视居住，对于无保证人也不交保证金的也可以采取监视居住，实际上可以看出它也是取保候审的一种补充措施，其在强制性上高于取保候审。其次从监视居住与逮捕的关系来看，在上文中已经提到了对符合逮捕条件但是存在一些特殊情形而不宜或者不应予以逮捕羁押的可以予以监视居住。可以看出，和逮捕的关系是，监视居住是逮捕的替代性措施。

综合而言，该制度的立法宗旨是将其定位于与取保候审相近的非羁押性措施，其在立法上规定的强制性程度高于取保候审，低于逮捕，介于二者之間。从司法实践的角度，监视居住制度能够有效解决我国当下羁押性强制措施适用率居高不下的情况，缓解羁押压力，最终实现保障刑事诉讼顺利进行的同时，有效保障人权。因此，必须明确认识监视居住的立法宗旨，即限制羁押的适用，减少羁押的适用比例，是羁押替代性措施，坚持监视居住的立法定位，为完善监视居住制度筑牢根基[2]。监视居住的实质是非羁押性措施，它在任何情况下都不能异化为变相羁押。

（二）明晰相关概念，严格限制指定居所监视居住的适用

如上文所述，需要对“固定住处”“指定的居所”等相关概念予以明晰，严格限制指定居所监视居住的适用。从字面上来看，“住处”和“居所”就是日常生活居住的地方，在理解这两个概念的时候，不能做过小的解释，也不能做过大的解释，因为如果犯罪嫌疑人、被告人的活动被完全约束在此，则和羁押性的强制措施并无太大差异；如果做过大解释，又可能与取保候审也不能有效划分，并且会增加执行难度。

笔者认为，“固定住处”“指定的居所”首先最基本的要求是能够提供被监视居住者基本生存需要，在这个层面上，能否便于执行，被监视居住者的人身危险性、犯罪行为的社会危害性等都应纳入执行机关的考量范畴，从而最终确定。指定居所监视居住只有被监视居住在确定没有固定住处的时候才能适用。

（三）在决定程序上引入司法审查因素

监视居住的制度设计不尽合理，缺乏司法控制。具体表现为指定居所监视居住的决定的做出在一般情况下并不需要特别的审批程序，公安机关可以自己决定，只是对于法律规定的涉嫌危害国家安全等犯罪需要由上一级公安机关批准，没有中立的第三方主体进行审查，仅仅通过行政审批程序就可以做出决定，这样直接行政管理的方式使得指定居所监视居住的决定程序规避了司法控制，这是不符合刑事诉讼正当程序原则的要求的。

适用指定居所监视居住需要兼顾惩罚犯罪与保障人权，实现二者的平衡，在审批决定程序上则应强化司法化性质，引入司法审查因素[6]。我国目前并没有确立司法审查制度，拿逮捕的批准程序来说，它虽然不是标准意义上的司法审查，但是具备了司法审查的合理因素。由于指定居所监视居住的强制性程度很高，甚至已然成了一种准羁押措施，笔者建议，程序上指定居所监视居住的决定程序可以参照逮捕的批准和决定程序，充分发挥检察机关的侦查监督职能，由侦查部门提出申请，由检察机关侦查监督部门负责审批。另外，也可以参照逮捕程序，增加讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其意见等程序[7]。

（四）修改指定居所监视居住折抵刑期的规定

笔者认为，2012年新修订的《刑事诉讼法》规定指定居所的监视居住的执行期限应当折抵刑期是一大进步，更加符合司法公正的要求，同时将司法解释上升为了法律，顺应了司法实践的要求[8]。但是此折抵刑期的方法与指定居所监视居住的强制性程度尚不成比例。基于上文所述，指定居所监视居住在制度发展中背离了其立法定位，事实上已经具备了羁押特征，因此现行刑诉法第七十六条折抵刑期的规定实际上对被监视居住者而言就不公平合理了。并且在实践中指定居所监视居住的强制性程度并不比逮捕低，为了防止指定居所监视居住被滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利不受侵害，笔者认为，指定居所监视居住在折抵刑期上应当与羁押性强制措施具有同等的折抵刑期的效力。因此，此处可修改为，指定居所监视居住一日折抵管制刑期二日；指定居所监视居住一日折抵拘役、有期徒刑的刑期一日[5]。

四、结语

监视居住是一种羁押替代性措施，其本身不具有羁押特征，这是2012年修正后的《刑事诉讼法》所确立的监视居住制度的立法定位，其目的在于缓解实践中羁押比例居高不下的情况，限制适用羁押性措施，相反，提倡适用非羁押性的强制措施。然而，从指定居所监视居住所具有的强制性程度角度进行分析，指定居所监视居住事实上已经异化为一种类羁押强制措施，其强制性程度和逮捕相比并无较大差异，已经具备了羁押的特征，不符合其立法初衷，需要对此予以完善。对此，应首先坚持监视居住的立法定位，明确其是羁押替代措施的定位。其次明晰相关概念，严格限制指定居所监视居住的适用。以及在决定程序上引入司法审查因素，针对指定居所监视居住已具有羁押性质的现实情况而言，为了最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，应适当修改指定居所监视居住折抵刑期的规定，当然，这仅是针对现实情况而言的，最关键的仍是始终坚持将监视居住作为羁押替代措施的立法定位。

参考文献：

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[2]陈光中,卞建林,陈卫东,宋英辉.《刑事诉讼法》修改专家笔谈[J].中国司法,2012(5):24-30.

[3]左卫民.反思监视居住:错乱的立法与尴尬的实践[J].学习与探索,2012(8):58-63.

[4]江西省南昌市人民检察院课题组.适用指定居所监视居住若干实务问题研究[J].人民检察,2014(18):9-18.

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[7]汪海燕,于增尊.指定居所监视居住制度评析[J].江苏行政学院学报,2013(5):110-117.

[8]冀祥德.最新刑事诉讼法释评[M].北京:中国政法大学出版社,2012:70.