夫妻忠诚协议相关问题研究

王苏丹

摘要：近年来，我国的离婚率始终趋于较高水平，这反映出随着时代的发展，现代男女的婚姻观念发生了较大转变。在所有离婚案件中，因第三者插足导致婚姻破裂的现象正在逐渐增多，所以在司法实践中，很多夫妻为了维护婚姻关系的专一性和稳定性，采取签订协议的形式就夫妻双方相互忠实的权利义务以及违约后果作出约定。然而，我国对夫妻忠诚协议并没有明确的法条规定，其概念界定、法律性质、法律效力的判断等一系列问题都值得深入探究，进一步为司法实践以及学术研究提供理论参考以及实践指引。

关键词：离婚率;婚姻法;忠诚协议

一、忠诚协议的法律依据

《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。此法条是夫妻互负忠诚义务的法律依据，是婚姻家庭伦理道德在法律层面的体现，但是由于缺乏法律规则的逻辑构成，也没有规定相应的法律后果和违约责任，所以此条文只是原则性的法律规定，缺乏法律适用性，即该《婚姻法》第4条无单独可诉性。实践中，当夫妻一方违反忠诚义务，另一方想要请求赔偿时，需要依据《婚姻法》第46条向法院提起诉讼。《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的;（二）有配偶者与他人同居的;（三）实施家庭暴力的;（四）虐待、遗弃家庭成员的。可见，此《婚姻法》第46条第一款和第二款规定了两类违反忠诚义务的行为，即重婚和与他人同居，而对于其它生活中会发生的各种不忠行为，诸如“一夜情”、“约炮”、“精神出轨”等行为没有作出任何规定，那么无过错方就很难在没有法律依据的情况下要求对方承担赔偿责任。这体现出了法律的滞后性，法条无法将实际生活中的方方面面都涵盖，所以夫妻在忠诚协议中约定的违反忠诚义务的其他行为能否被法条兼容，该忠诚协议是否有法律效力就成了理论和实际审判中的难点。

二、夫妻忠诚协议的含义

（一）忠诚协议的内涵

忠诚协议是夫妻双方在婚前或者婚后约定的，为保证双方在婚姻关系存续期间相互忠实，违反一方需承担财产赔偿或人身责任的协议。在现实生活中，夫妻双方约定的忠诚协议内容五花八门，违约责任的承担方式更是千奇百怪。例如有的协议约定：夫妻双方要白头偕老，厮守一生，如果一方要求离婚，则必须赔偿对方精神损失费100万元;约定若一方有婚外情，则赔偿对方30万元;若一方无正当理由夜不归宿，则每天赔偿对方“空床费”1000元等。这些实践中真实存在的忠诚协议体现出正是由于缺乏法条的明文规定，导致忠诚协议的内容没有规范统一的模式，才会出现实践中违反忠实义务的具体行为和违约责任五花八门的现象。

（二）忠诚协议的生效要件

忠诚协议存在于夫妻之间，必然要以合法有效的婚姻为存在基础，其生效须符合以下条件。第一，夫妻双方均应具备完全民事行为能力。能够缔结婚姻关系的双方当事人年龄一定是符合要求的，所以只要其具有正常的智力水平和精神状态即可。第二，双方意思表示真实一致。忠诚协议必须在双自愿的情况下签订，协议内容经过协商后达成一致。第三，协议内容具体明确。忠诚协议是将《婚姻法》第4条中规定的抽象的忠实义务，通过协议的形式将其具体化，因此协议中约定的权利义务关系、责任承担方式等必须明确具体才能具有可操作性。第四，尽量签订书面协议。虽然法律沒有对夫妻忠诚协议的形式作出强制性规定，但是通常会涉及到夫妻财产，与夫妻财产协议具有一定的相似性，而我国法律明确规定夫妻财产协议必须采取书面形式，所以类比财产协议，忠诚协议也最好签订书面形式，这也有利于在之后的诉讼过程中更准确地取证，更好地维护当事人的合法权益。

三、忠诚协议的法律性质

（一）签订忠诚协议行为的性质

明确忠诚协议的性质，首先要弄清楚一个前提性问题，即签订忠诚协议这一行为本身的法律性质如何？也就是，签订忠诚协议这一行为是否属于民事法律行为。“无效说”的学者们对于签订忠诚协议的行为属于情谊行为持有不同的理由。一部分主张签订忠诚协议的行为是情谊行为，因为情谊行为不影响当事人之间权利义务关系，不具有法律意义，所以也没必要再进一步探讨忠诚协议的效力。另一部分“无效说”学者们认为，忠诚协议的内容涉及到十分隐秘的个人生活领域，该领域属于法外空间，不能用法律进行约束。

为了明确忠诚协议的法律性质，首先必须明确区分情谊行为与民事法律行为。情谊行为是指不具有受法律约束的意思表示，后果直接无偿利他的行为。而民事法律行为是以意思表示为要素，会引起法律关系产生、变动、消亡的行为。可见，与民事法律行为相比，情谊行为的当事人不具有受法律约束的意思表示。不可否认的一点是，当事人在经过平等协商、内心意思表示一致并最终签订忠诚协议时，内心显然是愿意受到该协议约束的，并且日后愿意承担该协议所产生的法律效果。所以我持有的观点是，签订忠诚协议的行为属于民事法律行为。

（二）夫妻忠诚协议的法律性质

《合同法》中的合同，是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。忠诚协议是作为平等民事主体的夫妻在自愿协商的基础上，就双方互负的忠实义务以及违约责任进行的约定，符合《合同法》对合同的定义，所以忠诚协议在性质上属于合同。但是，《合同法》第2条第2款有个例外性规定，“有关婚姻、监护、收养等身份关系的协议不能适用《合同法》的规定”。值得我们考虑的是，夫妻之间为维护婚姻关系稳定所签订的忠诚协议是否属于此法条规定的例外情形呢？我认为关键之处在于如何理解《合同法》第2条第2款中的“身份关系的协议”。身份关系的协议，是指以设立、变更或终止身份关系为内容的协议。夫妻财产协议、婚前财产协议不涉及身份关系的变动，不属于身份关系的协议。由此类比推理，我们不能简单地认为忠诚协议与婚姻关系有关而认为其不能适用《合同法》的规定，最妥当的做法是根据忠诚协议的具体内容来分析。即考察夫妻双方约定的条款是以身份关系变动为主还是以财产关系变动为主。当约定的条款是以身份关系变动为主要内容的，则属于《合同法》第2条第2款的例外性规定，则该协议的效力不能直接依据《合同法》的规定来判定;当约定的条款仅以财产关系的变动为内容的，则可以适用《合同法》中的合同效力规则来判断。

四、夫妻忠诚协议的效力分析

（一）以公平原则界定财产形式的责任承担方式

财产形式的责任承担方式有积极和消极两种形式，即给付财产和放弃财产。给付财产比如，违背忠实义务一方应支付另一方精神损失费100万;放弃财产常见有，违背忠诚义务一方自愿放弃某项财产所有权甚至“净身出户”等。《民法总则》第143条规定，民事法律行为的有效性取决于行为主体的适格性、意思表示的真实性以及是否违反法律法规的强制性规定、是否违背公序良俗原则。夫妻忠诚协议在行为主体和意思表示上没有异议，争议只集中于最后一点，我们只需要判断该忠诚协议是否违反法律强制性规定、公序良俗即可。

上述提到过，实际生活中的忠诚协议有约定“空床费”。我认为“空床费”属于赔偿金的一种，从原则上讲该条款有效。那么与支付赔偿金条款相似，当约定的“空床费”数额过高时，法院可根据实际情况予以调整。但是现实生活中当事人约定支付“空床费”的情形千奇百怪，更有甚者约定夫妻一方即使是因为加班等正常原因而不能回家过夜也应支付“空床费" ，对于这类“空床费”条款的效力法律当然不予认可，因为此种情况下的夜不归宿合乎情理，当事人并没有违反忠诚义务，所以也无需承担任何赔偿责任。只有存在违背婚姻忠实义务的不道德行为致使另一半独自在家时，才应当认定该“空床费”条款有效。

（二）以善良风俗、法律强制性规定判断人身性质的责任承担方式

夫妻忠诚协议的形式多种多样，内容越来越复杂，比如有离婚赔偿类协议、外遇赔偿类协议、空床赔偿类协议等等。夫妻忠诚协议的内容如果明显与公序良俗格格不入，则可以直接认定其违反公序良俗原则而无效，所以忠诚协议的内容是判断其是否违反公序良俗、法律强制性规定的首要因素。

例如，忠诚协议中若约定“一方出轨或有其它不忠行为，则违约方必须同意离婚”。该条款明显违背了婚姻自由原则。婚姻自由既包含结婚自由，也包含离婚自由，离婚自由通常只被人们理解为婚姻当事人要求离婚的自由，但是不容忽略的是，婚姻双方当事人当然也有权不同意离婚，即夫妻一方请求离婚的自由与另一方不同意离婚的自由是并存的。法律赋予当事人不同意离婚的权利是指在对方提出离婚时，自己有权拒绝，这一权利的行使时间有严格限制，仅能在对方提出离婚之时行使或放弃。所以，放弃将来拒绝离婚的自由因违背公序良俗和婚姻自由原则而不予认可，因此，忠诚协议中关于违约方必须同意离婚的条款应认定为无效。

忠诚协议中关于违约方丧失探望权的条款无效。《婚姻法》第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见探望权被法律明文规定，是夫妻双方对于子女都享有的法定权利，不得私下由对方剥夺，夫妻一方剥夺对方探望权的行为应被法律所禁止。即使夫妻一方探望子女的行为严重影响到该子女身心健康的，也只能由法院行使公权力依法中止，绝不允许当事人自己私下禁止另一方探视子女。此外探望权用时涵盖了权利和义务，因此当事人应当积极行使探望权。忠诚协议中关于违约方丧失探望权的条款因违反法律强制性规定而无效。

五、对完善夫妻忠诚协议的建议

在我国法律规定不完善的情况下，夫妻忠诚协议作为人们寻求私力教济的方式之一，在维护婚姻家庭关系稳定方面发挥了重要的作用，但由于缺乏法律依据，它的出现也引起了众多的争议。本文通过对夫妻忠诚协议的研究，得出了以下几个方面的完善建议：

（一）完善立法，让忠诚协议有法可依

法律具有滞后性，常常落后于现实生活的发展。为了让夫妻忠诚协议有明确的法律依据，我国应当从立法或者司法解释两个层面均明确夫妻忠诚协议的效力，为法院的审判工作提供明确的指引，减少各地法院同案不同判的情形，提高判决说理部分的信服性。首先，应确立夫妻忠实义务是一种法定义务，而不仅仅只是道德义务，这也进一步明晰了夫妻之间的权利义务关系，让审判人员裁量案件时有更明确的衡量标准，减少甚至杜绝恣意裁判现象的发生。同时，将该项义务明确为一项法定上的义务，也能够为夫妻忠诚协议合法化提供更为强大的法律依据。其次，要明确夫妻忠诚协议的生效要件， 即在符合何种条件下订立的夫妻忠诚协议是有效的。最后，要对夫妻忠诚协议的内容予以限制，避免当事人我完全自由约定夫妻忠诚协议的内容，而是应当有限度地对夫妻忠诚协议进行保护

（二）完善无过错方的举证责任的认定标准

由于无过错方在进行举证时较为困难，应当适当减轻相应的证明标准，防止极端取证现象的出现。例如，类似于出轨、同居该类的证据具有很强的隐私性，无过错方往往难以通过正常途径来获取证据，只能采用非法录音、非法录像等方式来获取证据，不仅侵犯他人隐私，而且导致夫妻双方关系更加恶劣。为了防止这种现象的出现，本文认为未来《婚姻法》及相关诉讼法应当明确无过错方的取证途径，适当降低无过错方的举证责任。无过错方虽通过非正常途径获取证据，但并未侵犯他人隐私和合法權益的，可以允许无过错方对证据进行补强，而不是直接认定该证据无效。

（三）强化忠诚协议的法律效力

关于忠诚协议效力的争议一直很多，一个很重要的原因就是当事人法律水平参差不齐，不能完全保证协议内容、形式等完全符合法律规定，就很容易出现效力瑕疵甚至完全无效。因此可以引入公证制度，让公证机关参与协议的整个签订过程，既能对当事人协议的内容、程序进行规范，并且公证机关的公证也可以很大程度上提高协议的法律效力。此外，也可以通过邀请见证人见证、签章、全程录音录像的方式，保证当事人自觉遵守协议。

六、结语

家庭是国家的基本组成单位。婚姻关系的稳定直接影响到家庭和谐，在没有更好的方法去预防因“出轨”等不忠行为引起家庭矛盾的情况下，现代人更倾向于通过忠诚协议的方式提前明确双方在婚内的权利与义务，维护自身在缔结婚姻后的身份及财产利益。在如今多元化解决纠纷的时代背景下， 未来随着夫妻忠诚协议数量的增多，我国很有必要完善婚姻领域的法律法规，进一步为审判实践提供指导和指引，发挥法律定纷止争的效用，推动依法治国目标的实现。

参考文献

[1]王利明.试论《民法总则》对人格尊严的保护[J].中国人民大学学报.2017（04）

[2]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛.2014（04）

[3]闵卫国.论夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿[J].法律适用.2013（05）

[4]杨晋玲.夫妻“忠实协议”——一个不应成为问题的法律话题——兼论最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第4条的设置[J].云南大学学报（法学版）.2010（06）

[5]试论夫妻忠诚协议的效力[J].强音.学理论.2010（11）