侵害商业秘密的认定标准实务问题研究

赵筝

摘要：随着我国市场经济的日益繁荣，企业之间商业秘密保护的问题不断涌现。个别人员为了获取个人私益，利用自己在原单位所掌握的经营秘密、技术秘密为他人服务，从而获取高额报酬，不但严重损害了原单位的合法权益，而且严重干扰了正常的市场竞争秩序，阻碍了我国创新型经济的发展[1]。本文以侵害商业秘密的司法案例为切入点，对认定侵权事实及适用法律方面进行梳理，从实践角度提出完善商业秘密保护的构想，以期为司法实践提供参考。

关键词：商业秘密;认定标准;司法保护

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）03-0058-06

罗马法是商业秘密立法保护的起源，将其用于法律术语最早出现于1623年英国的《垄断法令》，反不正当竞争法或反限制法是大陆法系国家对商业秘密进行保护的主要手段[2]。在我国签订《与贸易有关的知识产权的协议》（TRIPS）后，商业秘密开始进入我国知识产权领域的研究视野。2017年，作为新修订的《民法总则》的立法亮点之一，《民法总则》第123条第2款规定知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：其中第5项将“商业秘密”纳入知识产权客体并予以立法保护。至此，关于“商业秘密”属于何种性质权利的争议尘埃落定。商业秘密同时作为知识产权和反不正当竞争行为的组成部分，其重要性日益凸显。

1 商业秘密概述

1.1 商业秘密定义厘清

TRIPS协议第7节中第39条第2款对未披露信息的构成要件作出了具体规定，即①秘密性、“不易获得性”及“新颖性”;②“实用性”和具有“商业价值性”;③采取合理保密措施。我国《反不正当竞争法》第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。即商业秘密的构成，包含三个要件：不为公众所知悉、具有商业价值和经权利人采取相应保密措施，三个要件同时满足才能被认定为商业秘密。据此款规定，商业秘密分为技术信息和经营信息。

其中的不为公众所知悉，即相关信息不为其所属领域的相关人员广泛知悉和容易获取①。即不为公众所知悉是相对的，在某一相关技术或经营领域内仅为特定人所知悉，并非所有人普遍知晓。同时，该秘密采取了适当和有效的保密手段，获得该秘密客观上需要存在一定难度。

具有商业价值是2017年《反不正当竞争法》修改后的表述，该法修改前对此表述为：“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。新法删去了实用性的判断标准，因为实用性具有相对性，并且不如商业价值利于证明，也更有利于商业秘密的认定和对权利人的保护。有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的②，即可认定为具有商业价值。

权利人采取相应的保密措施，是构成商业秘密的基础，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款对该“保密措施”进行了程度上的限制，即权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。同时该解释第十一条第二款规定了认定“合理性”应考虑的因素，如权利人的保密意愿及他人正常途径获得该秘密的难易程度等，对司法实务进行指引。

1.2 侵害商业秘密的认定

在传统民法领域中，侵权行为的构成包括四个要件，即行为违法性、损害事实、因果关系及主观过错，四个要件同时具备才能被认定为侵权。但在侵害商业秘密的实务认定中，还需要有一个前置条件，即应对是否构成商业秘密加以认定，这是认定侵犯相关技术信息或经营信息是否构成侵害商业秘密的基础。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。由此可知，侵害商业秘密的认定要素包括三个：第一，权利人拥有合法的商业秘密;商业秘密所保护的客体为无形的智慧财产，因其载体不同，所以表现形式具有不稳定性。且在公开前，他人无法得知权利具体范围，故应将权利人拥有合法商业秘密作为认定构成侵害商业秘密的充要条件。第二，对方与权利人的信息相同或实质相同;商业秘密作为一种脆弱不可逆的或者说挥发性财产，“一旦丧失就永远丧失”[3]。故对被诉信息与权利人信息是否相同的认定，应从多方面综合考虑，不应限制过严，这样才更有利于商业秘密的保护。实践中多采用“接触加实质性相似”规则，也正是基于此现状的考虑。第三，对方的信息系采取不正当手段所获得。即我國2017年新修订的《反不正当竞争法》第九条前三款所规定的情况，值得注意的是该条第四款与旧法相比，将第三人明知是权利人的员工及之前员工不当获取的违法信息，仍披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵害商业秘密。这适应了社会的发展，通过培养员工忠诚和责任感来提升商业秘密的保护力度，与竞业限制相互配合，扩大了商业秘密保护的范围。

2 “中科诉新瑞”案③视角下商业秘密的认定标准探究

在涉及商业秘密侵权案件中，侵害商业秘密的认定标准是司法实务中一直存在难点，河南省高级人民法院审理的“中科诉新瑞”案则为我们提供了一个可供借鉴的范例，本文引入该案例，并以此案中法官的审案思维为视角，探究商业秘密司法实务中的认定标准。

2.1 案情简介

2006年3月14日，新乡市中科科技有限公司（以下简称中科公司）与某自动化研究所（以下简称自动化研究所）双方签订一份GM-2000薄膜生产线技术服务合同。合同约定，自动化研究所按照中科公司的要求，为中科公司设计、制造、安装和现场调试GM-2000薄膜生产线。合同约定了保密条款：“8.6、中科公司、自动化研究所对互提供的设计图纸、文件、软件、工艺条件，都拥有各自知识产权，只供双方在合同范围内使用，不得向第三方泄露。”2008年1月30日双方订立的保密条款中又增加了“双方有责任约束双方知情工作人员。自动化研究所人员在中科公司所在地工作期间，应遵守中科公司的保密规定”的内容。

2008年9月2日双方又分别签订两份技术服务合同，其中保密条款与上述合同完全相同。另外，该两份合同又增加了约束条款，内容为：“自动化研究所在相应合同工期生效之日起，二年之内不得承包其它业主BOPP干法微孔薄膜生产线。如中科公司今后类似薄膜生产线交给其他厂家制造或自行加工制造，此约束条款自行失效。”

同时，中科公司为防止公司商业秘密的泄露，于2008年1月2日制定并公布了保密制度。该保密制度规定了公司秘密的范围，并规定公司全体员工均有保守公司秘密的义务，接触重要机密的员工应与公司签订《保密合同》。还规定了保密措施、泄露公司秘密应承担的责任等条款。

2010年5月14日，自动化研究所与新乡市新瑞电池材料有限公司（以下简称新瑞公司）签订辉县TL-2010特种膜生产线合同。该合同格式、合同目录、条款文字的表述，与自动化研究所与中科公司签订的技术服务合同基本相同。所不同之处有三点，一是技术要求略有不同，二是合同金额不同，三是没有约束条款。同样，自动化研究所与新瑞公司也签订有技术协议作为合同附件，该技术协议内容也与自动化研究所与中科公司签订的技术协议基本相同。

2011年初，新乡市公安局直属分局根据中科公司的举报，对中科公司原职工徐某涉嫌侵害商业秘密罪立案侦查。在刑事案件侦查过程中，新乡市公安局直属分局委托北京京洲科技知识产权司法鉴定中心，对中科公司薄膜生产工艺有关参数和模头设计图等技术信息是否为公众知悉，以及中科公司与新瑞公司薄膜生产工艺有关参数和模头设计图等技术信息是否具有同一性进行鉴定。2011年8月19日，北京京洲科技知识产权司法鉴定中心出具011号《司法鉴定》，鉴定分析意见认为，“锂离子电池隔膜干法双向拉伸长度、拉伸工艺的铸片辊速度、拉伸工艺的模头设计图”三项技术信息是中科公司通过多次试验得出，不是所属技术领域的人的一般常识或行业惯例，不付出一定代价不容易掌握，是不为公众所知悉的技术信息。鉴定结论为：新瑞公司数项隔膜生产的技术信息与中科公司相关的不为公众所知悉的技术信息具有同一性。

徐某系中科公司工程师，全程参与了锂离子电池隔膜产品的研制与开发，掌握隔膜生产工艺及所需原料的配方。2005年11月19日，徐某与公司签订保密协议，约定了徐某在职期间应当遵守的保密范围，徐某离职后，不得以任何方式泄露所掌握的秘密信息。2008年3月25日徐某辞职时，双方又签订了竞业条款：“辞职之日起两年内，徐某不得从事锂离子电池隔膜制造行业，并对锂离子原料配方终身保密”。随后，徐某在新瑞公司隔膜生产线的建设中，通过互联网由个人邮箱向自动化研究所和新瑞公司披露其所掌握的中科公司锂离子隔膜生产技术参数等商业秘密。新瑞公司则分两次支付给了徐某技术服务费100万元。2012年6月21日，新乡市红旗区人民法院作出（2012）红刑初字第23号刑事判决：认定徐某犯侵害商业秘密罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金一万元。宣判后，徐某未提出上诉，该判决已生效。

2012年7月，新瑞公司TL-2010特种膜生产线（一条）建成投产，产品名称为锂电池隔膜。为推销该产品，新瑞公司通过互联网发布广告，介绍新瑞公司的状况和产品名称，并在深圳建立了办事处作为企业销售点。

2.2 争议焦点

2014年9月3日，河南省新乡市中级人民法院作出（2012）新民三初字第53号民事判决，判令新瑞公司立即停止使用薄膜（特种膜）生产线中被控侵权的技术秘密，新瑞公司赔偿中科公司损失80万元。中科公司与新瑞公司均不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。

新瑞公司上诉称：新瑞公司与北京自动化研究所签订的《技术服务合同》的技术文件清单中显示，技术图纸均由北京自动化研究所提供，本案诉争的技术信息所有权应当属于北京自动化研究所，中科公司不享有所有权，不享有对技术信息的独占使用权，该技术信息不属于中科公司的商业秘密。且公安机关在中科公司单独接触鉴定机构而新瑞公司以及真正所有权人北京自动化研究所没有参与的情况下，作出的鉴定不客观也不科学，不应采信。另外，中科公司的薄膜生产线与新瑞公司的薄膜生产线的主要配方截然不同。徐某的笔录是在被羁押后失去人身自由的情况下完成的，不能作为定案的依据。且中科公司已与北京自动化研究所达成和解协议，再要求新瑞公司承担赔偿责任无事实依据。请求：撤销原审判决，驳回中科公司的诉讼请求。

中科公司上诉称：原审判决查明事实清楚，但赔偿金额过低。从新乡市公安机关提取的证据及询问笔录可以证明新瑞公司利用高薪引诱徐某共同窃取中科公司的商业秘密，依托中科公司的技术信息生产锂电子电池隔膜并在全国各地进行销售，给中科公司造成了巨大损失。河南巨中元资产评估事务所有限责任公司出具的豫巨评咨字（2010）第3号无形资产评估咨询报告书可以证明中科公司电池隔膜生产线的技术使用费为1204.48万元。请求：依法改判新瑞公司賠偿中科公司1204.8万元，并立即停止侵害、并终止生产、销售侵权产品。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，河南省高级人民法院归纳本案二审争议焦点为：1、中科公司是否享有本案诉争的技术信息所有权，该技术信息是否属于商业秘密;2、如果属于商业秘密，新瑞公司是否侵犯了该商业秘密;3、如果新瑞公司侵犯了该商业秘密，责任如何承担。

2.3 裁判要旨

河南省高级人民法院经审理认为：

2.3.1 关于中科公司是否享有本案诉争技术信息所有权及是否属于商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。中科公司与自动化研究所签订的技术服务合同中约定，自动化研究所按照中科公司的要求为中科公司设计、制造、安装和现场调试薄膜生产线，双方对互提供的设计图纸、文件、软件、工艺条件都拥有各自知识产权，只供双方在合同范围内使用，不得向第三方泄露。北京京洲科技知识产权司法鉴定中心也出具了中科公司主张的技术信息不为公众所知悉的司法鉴定。并且，中科公司也依据该技术从事生产并获得收益，也为保护涉案技术信息制定了严格的保密制度，与相关技术人员签订了保密协议，在与自动化研究所签订的技术服务合同中约定了保密条款，采取了一系列的保密措施防止涉案技术信息泄露。依据上述条款规定，本案涉及的技术信息属于中科公司的商业秘密。

2.3.2 关于新瑞公司是否侵犯该商业秘密的问题。新乡市红旗区人民法院作出的（2012）红刑初字第23号判决已经认定徐某全程参与中科公司锂离子隔膜产品的研制与开发，徐某从中科公司辞职后通过互联网个人邮箱向自动化研究所和新瑞公司披露所掌握的中科公司锂离子隔膜生产技术参数等商业秘密，参与新瑞公司的技术服务工作。且新瑞公司与中科公司同处于新乡市范围内，作为同样生产锂离子电池隔膜的厂家，应当知道中科公司的存在，也应当知道徐某此前的身份是中科公司的工程师，对徐某所掌握的锂离子电池隔膜技术是从中科公司带出来的技术这一情况也应有了解。新瑞公司仍然聘请徐某参与其技术工作，主观上有侵犯中科公司的商业秘密的故意。另外，新瑞公司也未提交足够证据证明其生产技术是通过合法手段取得。所以，新瑞公司侵犯了中科公司的商业秘密。

2.3.3 关于责任如何承担的问题。新瑞公司未经中科公司同意，擅自使用中科公司的商业秘密，损害了中科公司的合法权益，中科公司请求新瑞公司停止侵权、赔偿损失的请求符合法律规定，予以支持。一审判决新瑞公司停止使用薄膜（特种膜）生产线中“锂离子电池隔膜干法双向拉伸的横向拉伸长度为27米、干法双向拉伸工艺的铸片辊速度为2.5m/min～4.5m/min、干法双向拉伸工艺的模头设计图”的技术秘密正确，予以维持。但其再提出新瑞公司立即停止侵害、并终止生产、销售侵权产品，理由不足，予以驳回。同时，依据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定。在中科公司并未提交足够证据证明其涉案商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益以及可得利益的情况下，原审法院酌定判决新瑞公司承担80万元的赔偿责任并无不当予以维持。

综上，河南省高级人民法院认为中科公司、新瑞公司的上诉理由均不能成立。驳回上诉，维持原判。

3 对“中科诉新瑞”案判决的思考

3.1 裁判思路的确定

对于此类案件的审理，法官在理清案情之后确定裁判思路显得尤为重要。该案作为知识产权案件中的侵害商业秘密纠纷，本文认为其裁判思路可分为四步。第一步，确定中科公司是否享有诉争的技术信息所有权;第二步，判断该技术信息是否属于商业秘密;第三步，若属于商业秘密，新瑞公司是否侵犯了该商业秘密;第四步，若新瑞公司侵犯了该商业秘密，侵权责任该如何承担。

3.2 理论与实践的结合

对于商业秘密中保密措施的认定。如果用人单位未把技术信息或经营信息作为商业秘密保护的范围及具有信息保护的主观意愿，仅靠签署单纯的竞业限制约定，则不构成《反不正当竞争法》第九条规定的保密措施。保密措施应当明确表明权利人保密的主观愿望，并将相关信息作为商业秘密的保护范畴，使义务人可以知悉权利人的保密意愿及保密客体，并谨慎的避免涉密信息泄露。

对于商业秘密侵权行为的认定。《TRIPS协议》第39条定义了侵犯商业秘密行为，即：“在未经权利人同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露或被他人取得或使用商业秘密”，对“违反诚实商业行为的方式”的注释为：如违反合同、泄密和违约引诱，并且包含第三方非善意取得未披露信息等。

2017年新修订的《反不正当竞争法》中第九条分别禁止了以下几种侵犯他人商业秘密的行为：以非法手段获取商业秘密的行为、非法披露商业秘密的行为、非法使用或许可他人使用商业秘密的行为以及第三人的侵权行为。《反不正当竞争法》第十条第一款规定，禁止“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，这条规定的核心内涵是：①禁止他人对商业秘密的非正当获取，即获取行为的违法性，是否披露、使用不影响违法性的认定;②获取商业秘密的不正当手段包括盗窃、利诱、欺诈、胁迫及其他不正当手段。其中“盗窃”是指秘密窃取权利人的商业秘密;“利诱”是指以给付物质利益或其他方式引诱知悉商业秘密的人员及其他知情人告知商业秘密。“欺诈”是指以欺骗的手段使权利人在违背真实意思的情况下提供商业秘密，“胁迫”是指对商业秘密的权利人及其他知情人或利益相关人员的财产或人身等造成损害为要挟、迫使商业秘密知情人交出商业秘密，“其他不正当手段”是指除以上四种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，非法获取商业秘密的其余手段，以是否违反诚实信用和商业道德为判断基础。第二款“禁止披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密”，非法披露是指未经权利人同意或者违反保密义务的规定而向他人透漏商业秘密，包含在权利人要求保密的情况下向特定人泄露商业秘密以及向社会公开商业秘密。依据《反不正当竟争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，非法披露商业秘密的侵权行为主要表现为：一是将非法获取的商业秘密向他人扩散。二是权利人以外的人违反约定保密义务或保密要求，将其通过合理手段或合法途径得到或知悉的商业秘密向他人披露。第三款规定了非法使用或允许他人使用以上述手段获取的商业秘密的行为，既包括违法获取商业秘密的人，也包括合法持有商业秘密的人，自己使用或允许他人使用。第四款规定：“第三人明知、应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍獲取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。第三人是指直接获取权利人商业秘密以外的人，是否构成了明知或应知。

在赔偿数额的确定问题上，法院结合中科公司对涉案技术信息的研发成本、当地经济发展水平、新瑞公司侵权行为持续时间、相关产品的经营销售情况和规模、本地区经济发展状况以及使用相关技术信息的付酬标准等多种因素最终确定了一个合理数额。再者，中科公司放弃对自动化研究所的诉请也作为确定赔偿数额的情节。侵害商业秘密损害赔偿数额的计算方法并非随意选择，而是有一定的适用顺位，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，商业秘密损害赔偿数额的计算方法依照以下顺序进行：权利人实际损失、侵权人所获利润、许可使用费的倍数以及法官根据案件情况酌定赔偿数额。即首先适用权利人的实际损失，包括直接损失与间接损失;其次适用侵权人实际获利，包括直接利润与间接利润;再次适用商业秘密许可使用费的倍数，对于与权利人有利益关联企业或个人的许可使用费，应当结合市场价值综合考量。在上述各种方法均无法确定之时，采用法定赔偿的计算方式酌定确定赔偿数额，以保护商业秘密权利人的合法权益。本案属于知识产权侵权案件中典型的法定赔偿案例。由于在该类侵害商业秘密案件中，证明原告损失、被控侵权人获利较为困难，而很多商业秘密纠纷中权利人未许可他人使用，不能参照许可使用费的倍数进行计算。因此，在司法实务中大多数案件的损害赔偿数额是由法官在法定赔偿数额范围内酌情予以确定。

法院在酌情确定赔偿数额时，考虑的要素应当包含以下几个方面：商业秘密的商业价值;商业秘密的研发费用及实际支出;权利人使用商业秘密的收益、可得利益，有效获益的时间;涉案商业秘密的类型、技术含量;侵权人主观过错、主观恶意程度;被控侵权人侵权范围，侵犯部分商业秘密还是全部，以及是否是核心商业秘密;被控侵权人侵权持续时间;被控侵权人因侵权的获益情况;被控侵权人侵权行为造成的后果;行业平均利润以及涉案商业秘密的行业贡献等。其中，最主要的是权利人商业秘密的价值、被控侵权人的主观过错程度、被控侵权人侵权持续时间和被控侵权人因侵权的获益。本案中，中科公司因与自动化研究所达成了和解协议，已经对中科公司的侵权损失进行了弥补，或者中科公司主动放弃了该部分的赔偿，因此对于侵权人新瑞公司应支付的损害赔偿数额应适度降低。

本案除了判决新瑞公司停止侵权外，还判令其赔偿80万元，因获取利益但侵害中科公司商业秘密的原技术人员徐某也因此被判处有期徒刑一年七个月，共同参与侵害中科公司商业秘密的自动化研究所事后也承担了相应侵权责任。本案的裁决，对于打击侵权，树立员工忠实义务，建立社会诚信体系起到了一定的积极意义，也为企业防范掌握商业秘密人员可能带来的法律风险提供了指引。

另外，本案对涉案技术信息是否为公众所知悉、是否为公知技术;以及涉案技术信息与权利人的技术信息是否有同一性进行了司法鉴定。

4 从实践出发的进一步展望

我国《民法总则》第一百二十三条第二款第五项将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护，为商业秘密权的设立提供了法律依据。我国《反不正当竞争法》（2017年修订）虽然对商业秘密的概念及构成要件作出了规定，但对需要保护商业秘密的具体内容、范围缺乏具体细则。另外，《民法》《刑法》《反不正当竞争法》以及有关的地方性法规、行政规章中，零散规定了对商业秘密的保护，但容易造成法律适用的冲突。《TRIPS协议》序言规定，“保证知识产权的执法措施与程序不至于成为合法贸易的障碍。"第7条规定，“知识产权的保护与权利的行使，目的应在于促进技术的革新、技术的传播与转让，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”④第8条规定，“成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要的措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要领域中的公益，只该措施与本协定的规定一致;成员可采取适当的措施防止權利人造用知识产权，防止国际技术转让中的不合理的限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措范与本协定的规定一致。”⑤《TRIPS协议》对商业秘密的构成要件规定较为具体，涵盖范围较广，适用标准较低，更有利于商业秘密的保护，值得我国在立法予以借鉴。除此之外，我国可以充分借鉴其它国家立法的经验，契合《TRIPS协议》中的相关规定，结合我国企业维权过程中的实际情况，进行专门立法，以填补《商业秘密保护法》的缺位。

对于侵害商业秘密应承担的问题。我国《反不正当竞争法》主要采取了补偿性的侵权责任，惩治力度不够，不利于充分维护权利人的合法权益。可以考虑增加惩罚性赔偿的内容，使侵权者丧失再次侵权的能力，杜绝再次侵权，持续侵权的行为发生。第一，制定较为清晰的赔偿金计算标准，从而使法院在审判过程中有更科学的标准，不会造成类案不类判的现象。制定相应标准时主要从商业秘密侵权行为的主观因素和客观因素两个方面进行考虑。主观因素方面：行为人是否明知侵犯了商业秘密以及侵犯商业秘密需承担的责任。客观因素方面：考察行为人是仅仅获取商业秘密还是已获取商业秘密并且加以披露和使用。第二，确立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的确立，有益于突破填平原则的限制，对于较为严重的恶意侵权行为施以更严厉的处罚，从而更好地保障权利人的相关权益，规范市场秩序。但应该严格限定其适用范围，①原则上仅适用于故意侵权;②恶意侵权、情节严重;③当事人申请适用。惩罚性赔偿的基准数额应当以侵权人实际经济损失或侵权人因侵权所获利益为准，对于故意侵权并且情节恶劣的侵权行为人，被侵权人可以要求以其实际经济损失或侵权获利或正常许可使用费的二至三倍的金额为损失赔偿额。第三，完善间接损失赔偿制度。仅根据侵权人因侵害商业秘密行为所获得的经济利益来确定具体赔偿数额的多少，在司法实践中往往使得受害人的损失无法得到应有的赔偿，这违反了商业秘密救济法律的立法本意[4]。可以依据开发成本、权利人可得利益等因素来确定间接损失。

注释：

①2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉”。

②上述法律第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

③参见（2014）豫法知民终字第254号民事判决书。

④TRIPS协议第七条：“知识产权的保护与权利的行使，目的应在于促进技术的革新、技术的传播与转让，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”

⑤TRIPS协议第八条：“成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要的措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要领域中的公益，只该措施与本协定的规定一致;成员可采取适当的措施防止权利人造用知识产权，防止国际技术转让中的不合理的限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措范与本协定的规定一致。”

参考文献：

[1] 孔祥俊.商业秘密司法保护实务[M].北京：中国法制出版社.2012.

[2] 张玉瑞.商业秘密法学[M].北京：中国法制出版社，1999.

[3] 孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.

[4] 上海市高级人民法院.完善我国知识产权侵权损害赔偿制度[J].人民司法，1997（7）：7.