社会资本方权益保障与政府责任履行：PPP成效提高之路径

摘要：在PPP中，政府享有行政优益权，社会资本方处于劣势地位。这导致社会资本方顾虑较多，参加项目的积极性不高，影响了公私合作的成效。PPP成效提高的路径是加强社会资本方的权益保障与政府责任的履行。社会资本方享有公平竞争权、特许经营权、获得投资回报权等权益，相应而言，政府应当履行信息公开、依法履行协议、合法行使优益权、接受监督等责任。

关键词：PPP;行政优益权;社会资本方;权益保障;政府责任

PPP（Public-Private Partnership），即政府和社会资本合作提供公共服务。PPP是基础设施和公共服务领域的制度创新，目的是减轻政府债务负担，提高公共产品和服务的供给效率。PPP是各国政府机构改革，释放民间活力，提高行政效能的重要举措。2017年，国务院发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》 （以下简称《征求意见稿》）中指出，“社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体參与度不高”，社会资本方的顾虑何在？对PPP成效有何影响？如何提高PPP的成效？这是本文研究的重点内容。

一、社会资本方权益保障不到位影响PPP的成效

PPP合作难、成效低的症结在于社会资本方顾虑多，参与PPP的积极性不高。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》明确规定，“政府与社会资本合作协议”为行政协议。该规定终结了学术界和司法实务中关于PPP合同性质的分歧，统一认定PPP协议为行政协议。基于行政协议的特征，政府在PPP中享有优益权，即政府在PPP协议制定、履行和监督全过程中，具有对相对方的选择权、指挥权、单方变更和解除权、强制执行和制裁权[1]。相对而言，社会资本方则在合同制定、履行和监督整个过程中具有劣势地位。PPP协议中的行政优益权也正是社会资本方产生“顾虑”、积极性不高的根本原因。对此，PPP专家李贵修认为，“PPP合同定位为行政协议，必然使社会资本方投资PPP的积极性受到一定的影响。”[2]

实践上确实存在社会资本方权益保障不到位的情形，甚至出现政府滥用行政优益权，侵犯社会资本方权益的行为。如，有些PPP项目缺乏公开透明机制，政府不经招投标便和有意向的国企或国企性质的投资公司签订协议，导致民营资本无法进入PPP市场，侵犯了其公平竞争权。有的PPP协议中政府承诺对社会资本方有条件地给予优惠政策和措施，最终却不履行或随意解释行政允诺行为。有的政府则违法行使单方变更和解除权。这些行为都损害了社会资本方的权益，影响了PPP的成效。导致PPP项目出现签约率高、落地率低，协议中断甚至终止的情形，严重影响了PPP的成效。最终浪费了大量的资金，损害了公共利益。

二、社会资本方在PPP中享有的权益

首先，社会资本方在合同订立前的招投标阶段享有公平竞争权。招投标阶段，政府对服务提供者的资格依法进行审核和考量，挑选出信誉好、有给付能力的、专业水准在行业中较高的服务提供者[3]。社会资本方参与公私合作具有获得盈利和服务社会的双重目的。作为市场经济的主体，社会资本方具有公平竞争权，并得以立法规范和司法保障。如，《反垄断法》专章对行政机关滥用权力、限制竞争进行规范。为鼓励和保护公平竞争，2019年修订的《反不正当竞争法》将其作为立法目的。社会资本方的公平竞争权受到侵犯时可依法获得公法上的救济。

其次，社会资本方在合同履行阶段享有特许经营权。PPP协议中，政府依法授予社会资本方特许经营权，社会资本方因此获得了对特定行业排他性经营的权利。社会资本方基于特许经营权对基础设施进行建设、运营、管理，并以此获得不动产报酬收益。社会资本方的特许经营权具有排他性，排除了同行业其他社会资本方的干预，也排除了政府的不当干预。社会资本方的特许经营权在我国法律中无单独立法，但在地方性法规中已有所体现。如，2010年《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第25条规定，“特许经营者根据经营协议享有特许经营权”。特许经营权的具体内容在各地文件中主要体现为项目使用权、收益权和占有权。

再次，社会资本方有获得投资回报权。社会资本方在PPP中享有不动产收益权，可通过投入不动产获得投资回报，政府不得随意干涉其不动产收益权和投资回报收益权。2014年国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》界定了社会资本方享有按协议实施项目、获得政府支持并获取相应回报的权利。2016年国家发改委、财政部联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》，规定了对于社会资本方要建立完善合理的投资回报机制。

最后，社会资本方在权益受侵犯时有获得救济权。因政府违法行为导致社会资本方权益受损时，社会资本方有获得赔偿的权利。若因情势变更、不可抗力等客观原因引起的协议解除的，社会资本方有获得补偿的权利。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中规定了社会资本方获救济的权利。根据第20条，在政府明确表示或其行为表明不履行行政协议的，社会资本方在履行期限届满前可提起行政诉讼，要求其违约赔偿责任。根据第21条，行政机关因国家利益、社会公共利益需要依法行使行政职权，导致社会资本方履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，社会资本方可请求法院判令政府给与补偿。

三、社会资本方权益保障难的原因分析

首先，PPP项目期限长且法定风险分配不利于社会资本方。根据财政部2019年的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》，公共服务领域的公益性项目合作期限“原则上不低于10年”，一定情形下还可延长项目的实施期限。PPP合同期限过于漫长，导致社会资本方承担一定的风险，而当前相关法律规定对风险的分配不利于社会资本方。根据规定，除双方共担的自然不可抗力风险外，政府承担土地获取风险、项目审批风险和政治不可抗力风险;社会资本承担如期完成项目融资、项目设计、建设和运营维护等风险。政府承担的风险在特定情形下可转移给社会资本方承担。

其次，社会资本方权益保障的立法缺失。体现为缺乏PPP专门立法、相关立法文件效力低且存在冲突。当前，PPP立法主要依靠财政部与国家发改委来推动，但两部委的立法思路各异，财政部凸显“政府采购”立法模式，国家发改委则以“特许经营”思维来建构PPP立法框架。二者难免有冲突，在社会资本方权益保障方面存在一定障碍。此后的《征求意见稿》对该问题未予明确。财政部在2019年的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》中规范了加强PPP合作发展的具体措施，但并未涉及PPP的基本概念和立法框架。直到2020年司法部的“行政协议司法解释”规定了PPP协议的性质。至今仍缺乏PPP专门立法。

再次，负责PPP项目进展的专门机关缺乏。我国尚未设置专门机关对PPP项目的上马、执行、监督等进行统一管理，如制定政策、协调各部门的关系。实践中，项目审批过程繁杂，部门权责不清。关于PPP项目，国家发改委、财政部、交通部等多个部门均可对同一个项目进行监管，政出多门的现象比较严重，降低了PPP项目的实施效率，不利于社会资本方权益的保障，阻却了社会资本方的投资热情。

最后，对政府行为有效监督缺乏。在PPP项目中，政府集合同签约的组织者、合同一方当事人、合同履行的监督者于一体。政府的多重角色使其职能定位难，有时出现违约行为，滥用行政优益权侵犯社会资本方的权益。我国相关立法对社会资本方权益救济的规定还不到位。《征求意见稿》中主要规定了对社会资本方的法律监督，反之，对政府的监督则严重缺失。如，第34条规定了社会公众对社会资本方行为可举报、投诉，但未规定对政府行为的监督权。第35条将社会资本方、中介机构、项目公司及从业人员的失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台，但未涉及政府失信行为的监督。

四、通过政府责任履行保障社会资本方的权益：PPP成效提高的路径

因项目合作期限长，风险分配不利于社会资本方，缺乏专门PPP立法和专门机关等问题，社会资本方权益的保障尤为重要。应加强政府在PPP中的责任履行，以促进PPP成效。

首先，政府应承担信息公开责任，保障社会资本方的公平竞争权。政府在PPP中处于优势地位，若对关键信息不披露或披露不及时不全面，就会直接导致社会资本方消极参与PPP。而公开透明的信息披露制度可消除双方误解，促进有效合作。因此，作为项目主导方的政府，应及时动态提供项目相关信息，充分保障社会资本方公平竞争权。2017年財政部《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》中明确规定了加强信息披露和公开透明的内容，即依托全国PPP综合信息平台，公平、公正、公开择优采购社会资本方，并对PPP项目信息进行全流程公开披露、汇总统计和分析检测。

其次，政府依法履行PPP协议，保障社会资本方的特许经营权和投资回报权。第一，加强行政协商与合作，与依法选定的社会资本方签订PPP协议，在确定双方权利义务基础上，明确社会资本方的权益和政府的职责。若协议的内容确实需要更改，则应在协商一致的基础上签订补充协议。第二，政府应按公共利益的需要和行政法原则审慎行使优益权。政府实施单方变更或解除权应与社会资本方进行协商，这也符合2019年9月1日起实施的《重大行政决策程序暂行条例》的立法精神。第三，协议应明确政府的违约责任。在社会资本方权益受侵害时，政府应采进行赔偿损失。

最后，政府行为应接受监督，保障社会资本方权益充分实现。第一，通过PPP清单制度列明政府应为行为的正面清单和不应作为的负面清单。第二，绩效评估制度需要纳入第三方评估机制。通过第三方评估形成PPP的监督机制，第三方评估是独立于人大、人民政协与媒体舆论的一种独立监督，第三方机构以中立身份能够更好地督促政府在公私合作中履约，增强政府的公信力。通过第三方评估监督政府行为，达至决策、执行和监督三者相互独立且制约。第三，绩效评估系统强调公民参与机制。通过公众监督加强对政府行为的监督。政府失信行为应为社会公众重点监督的对象。

参考文献：

[1] 吴庚：行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005：188.

[2]李贵修.浅析最高院行政协议司法解释对PPP实践的影响， https：//www.meipian.cn/2mu7nc37？from=timeline，最后访问日期2020-01-14.

[3]张敏.政府购买公共服务后的行政担保责任[J]，行政论坛.2015（5）：64-68.

基金项目：

河南省哲学社会科学规划项目“政府购买公共服务的成效和法律责任研究”（2016BSH004）。