民营企业产权平等保护探析

黄文忠

摘 要：新时代检察机关应当践行不放纵犯罪、不伤及无辜、罪责刑相适应“三位一体”的办案理念，坚持对民营企业产权的平等保护。司法实践中应当按照职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，平等认定“非法占有”的主观故意，平等判断“利用职务便利”的客观行为，平等维护财务制度和程序的正当性，才能为企业产权提供看得见的保护，为护航民营经济健康发展贡献检察力量。

关键词：民营企业 产权 平等保护

对公有制经济和非公有制经济平等保护， 是我国宪法规定的一项重要原则，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。 2019年12月4日，中共中央 国务院印发《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，对“健全平等保护的法治环境”提出明确要求。

2019年1月17日，最高人民检察院张军检察长在全国检察长会议上曾指出，司法关键在“平等”二字，公有制与非公有制经济一视同仁、同等對待，杜绝差异性、选择性司法，通过依法办案，推动形成明晰、稳定、可预期的产权保护制度体系。2020年1月18日， 张军检察长在全国检察长会议开幕时的讲话中强调，检察机关落实党中央部署，关键是要把依法惩处与平等保护结合好。一方面，要以更大的力度保护民营企业和企业家合法权益;另一方面，也要有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线。

近期，笔者办理了一起民营企业及其董事长不服公司总经理涉嫌职务侵占罪不起诉申诉案，涉案双方均是民营企业和民营企业家，通过对该案的剖析，可以更深入地认识民营企业产权平等保护的检察作为。

[刘某涉嫌职务侵占罪不起诉案]2014年5月，A公司因资不抵债，无法正常运营，在当地政府的协调下召集债权人会议，讨论表决重组方案，债权人B公司的重组方案得以胜出，但该方案后续并未实施。同年8月，为避免债务纠纷，继续进行重组，B公司与另一债权人袁某商定合作成立一家新的公司即C公司来接管A公司，袁某占股51%，B公司占股49%，双方按股份比例注入启动资金3000万元。双方合作协议规定，B公司先行垫付A公司的工人工资及银行付息款共计430余万元，在启动资金到位后，由C公司优先支付。C公司由袁某任董事长，B公司总经理即被不起诉人刘某任法定代表人和总经理，会计郭某由B公司派驻。

8月15日，B公司董事长经袁某同意，出具借条向C公司借款700万用于B公司周转。8月27日，刘某趁袁某不在公司、电话打不通，以个人名义出具借条给出纳，向C公司借款500万用于B公司周转，强行要求出纳配合会计郭某到银行转款。事后郭某按B公司借款700万、刘某借款500万分别记账，刘某从郭某处将两张借条抽出销毁，代之以B公司出具的收A公司款项700万、500万两张收款收据。同年9月，郭某根据刘某指使进行调账，将上述1200万借款调整为B公司对C公司的债权，同时增加A公司1200万债务。11月9日，刘某将有袁某当日“财务核准”签字的“A公司借B公司款项明细表”（2013年9月至2014年8月，金额1190余万，以下简称“明细表”）交与郭某，郭某将其粘贴在调账凭证背面作为调账依据。11月底，袁某得知该情况后在700万收款收据背面签字“按合作协议执行暂付”。

侦查机关以刘某涉嫌职务侵占500万元，移送审查起诉。被不起诉人刘某辩解：B公司的重组方案规定优先性债务包括员工工资、税款、实现抵押权物银行贷款本息，无论谁接管A公司优先性债务都要优先全面清偿。双方合作成立C公司经营A公司，“明细表”中B公司所垫付A公司款项均属优先偿还债务，理应由C公司代为偿还，1200万借款与“明细表”抵扣，且经董事长“财务核准”的签字认可，还欠C公司7万余元，不构成职务侵占罪。

某县检察院认为刘某没有非法占有的故意和侵占公司资金职务上的便利，不构成职务侵占罪，作出不起诉决定。C公司和袁某不服不起诉决定，提出申诉。

本案牵涉C公司、B公司、A公司三家民营企业的合作重组与债务转移，关系C公司1200万产权的处理与保护，到底是债权还是债务？是冲抵还是侵占？是民事行为还是刑事犯罪？如何从复杂的经济纠纷中准确区分刑事责任，将民营企业产权的平等保护落到实处，是对检察办案人员的一个挑战。

一、践行新时代检察办案理念

理念是指导、引领办理检察案件的思想、灵魂。进入新时代，对不放纵犯罪、不伤及无辜、罪责刑相适应这三大理念应当并重。检察机关是犯罪的追诉人，同时也是无辜者的保护人，追诉中的公正司法人。[1] 处理涉民营企业产权案件时，应坚持平等原则，评价对象应当始终对准行为而不是行为人，界限尺度在不同案件的相同情形上也应当具有普适性，不能因人而异、因案而异。[2]

具体到本案，笔者认为不能简单地因为犯罪嫌疑人是民营企业家，就自觉或不自觉地提高犯罪构成要求。应当将考察重点对准刘某的行为而非其身份，实事求是地做出法律评价。刘某利用担任C公司总经理和法人代表的职务便利，未经公司和董事长同意，以个人名义私自借款500万元归B公司使用。又抽走销毁借条，指使会计私自调账，将本应由其承担的债务转由A公司承担，实现了对借款的非法占有，完全符合刑法第271条职务侵占罪的犯罪构成要件。而对于700万元借款，由于事前经袁某同意，事后其也签字确认，双方对偿还金额理解不一致，导致尚有260余万元未能归还C公司，属于股东间的民事纠纷和争议，不宜刑事介入。

“私自冲抵”是本案的关键行为。刘某自认为的冲抵并无任何凭证和依据。刘某在指使会计平账时，已实现对借款的非法占有，犯罪行为已完成，职务侵占罪已成立。“明细表”出现在11月，而郭某早在9月就已完成调账，其事后故意曲解、放大“明细表”的作用，企图以此作为平账的借口，达到偷换概念、掩盖罪行、逃避惩罚的目的。但“明细表”并不是冲抵借款的正当财务程序，不能改变刘某侵占公司财物的犯罪性质。刘某所称的冲抵实质是私自冲抵，是对公司产权的严重侵犯。

司法实践中，假如同样的行为发生在国有企业，办案人员都会认为这是一种典型的“侵吞、窃取”公共财物的行为，从而定性为贪污罪。而在涉及到民营企业时处理则把握不准，这与对民营企业产权平等保护的理解不深刻、不到位有一定的关系。

根据我国刑法规定，同样是侵吞财产的行为，如果侵吞的是公有财产，构成贪污罪，最高可判处死刑;如果侵吞的是私有财产，构成职务侵占罪，最高可判15年有期徒刑。刑法作出这样的规定，并不是基于财产法益的公私属性，而是根据行为人的身份属性。国有公司、企业人员的身份涉及一般民众与国家之间的信赖关系，具有加重处罚的刑事政策根据。但两者在财产权的属性上是相同的，在财产属性层面享有平等权。[3] 私财产与公财产具有同等受到保护的权利。

刑法第382条贪污罪规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，第271条职务侵占罪规定“将本单位财物非法占为己有”。对比可以发现，对财物的“非法占有”行为是共通的，这是犯罪构成的核心，贪污罪将非法占有的手段采用列举的方法具体表述为“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”。“非法占有”包括但不限于“侵吞、窃取、骗取”，这些具体的手段不但适用于贪污罪，同样也适用于职务侵占罪，这是对法律条文理解的应有之义。

刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。换言之，刑法第271条规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为。[4] 此案中，刘某的私自冲抵行为符合“侵吞、窃取”的认定，属于“非法占有”行为。因此，对实质侵犯了民营企业财产权并且已经造成社会危害的行为，应当按照职务侵占罪和贪污罪相一致的追诉原则进行处理，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。[5]

要通过办案，让犯罪人受到与其罪行相适应的惩罚，让潜在的犯罪人受到应有的震慑，让民营企业和民营企业家相信，国家平等保护不同所有制主体的产权，合法权益一定会得到保护，侵权行为必将受到追究。

二、平等认定“非法占有”的主观故意

侵犯公司财产类犯罪的“非法占有”既是客观行为又是主观故意，“占有”的客观行为容易判断，“非法”的主观故意不易把握。具体到公私财物，对公财物“非法占有”的认定简单、明确，只要有“非法”的行为，将公财产转为了私财产，就足以认定非法占有的主观故意。实践中对私财物则受到很多人为观念的干扰，即使已经是“非法”占有了，只是从私财产转移到另一个私财产，办案人员往往还要考虑“是不是对公司有债权”“是不是拿回自己的钱”“虽然不合规但主张的是自己的权益”“毕竟没有给公司造成损失”等情形，以此来否定“非法占有”的主观故意，阻却犯罪成立。

刘某是否具有“非法占有”的主观故意是本案争议的焦点。不起诉理由说明书认定“B公司为A公司垫付的1190余万元已经双方认可，说明该债权真实存在，刘某将垫付资金与借款抵扣，把借条换成收款收据，主观上不具备非法占有的故意。”笔者认为这种认识偏离了犯罪客体的核心评价要素，以所谓的债权追认犯罪行为的合法性，对公司产权的侵犯则视而不见。刘某犯罪的直接对象是500万元借款，应当始终以此作为审查分析重点，借款的来源、走向，借款财产性质的改变，是首先需要考虑的问题，从而准确分析占有行为的非法性。在这个阶段暂不应考虑所谓的债权，因为这本质上只是一种犯罪动机，而犯罪动机并非职务侵占罪的犯罪构成要件，但是关系到量刑的情节，在判断犯罪成立之后，应当审查债权的有无及正当性，以确定对犯罪的轻重处罚。

考察犯罪的成立必须要对产权和债权作一定的分离，在定罪阶段要排除债权的干扰，将债权作为定罪后提出量刑建议的考虑依据。如果在定罪阶段就将两者混淆在一起，容易产生“以债权否定产权、保护债权重于保护产权”的误导。

根据上述原则进行分析，本案500万借款是公司财产，虽由刘某私自借出，但不能改变公司财产的性质，刘某必须向公司偿还此借款。刘某利用非法手段进行账务处理，将还款义务转移给第三方公司，事实上套取了借款，意味着借款的财产性质已经从公司财产转变为刘某个人财产。足以证实刘某“非法占有”的主观故意，不论“明细表”上A公司的债务有还是没有、是正当还是不正当，C公司是承担还是不承担、承担多还是承担少，都不影响该主观故意的成立。债权有债权的合法实现方式，不能为了实现自己的债权去侵犯别人的产权。用违法的方法来实现债权，即使债权“真实存在”，也不应提倡，对于构成犯罪的应予追究。

笔者认为，办理涉民营企业产权案件，“非法占有”主观故意的认定要立足于私产权与公产权同等重要性，应当同等保护，始终围绕“产权侵犯”这个基本事实来分析案件、认定事实，排除外围因素的干扰，对侵权行为同等认定、同等追究。

三、平等判断“利用职务便利”的客观行为

行为人是否利用了职务上的便利，是认定职务侵占罪的必要条件。这里职务上的便利，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要是指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理。[6] 典型的“主管、经手、管理单位财物”情形不难判断;但对公司领导自己不直接“主管、经手、管理”，而是利用下屬相关职务便利实施犯罪的情形，认为其没有职务上的便利，作出非犯罪化处理，则不利于对企业产权的保护。笔者认为，对此应采取与贪污罪一致的认定标准，而不是刻意提高职务侵占罪中对“利用职务便利”的要求，唯此才能顺应国家规定和法律要求，平等保护民营企业产权。

贪污罪的“利用职务便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。[7]  这也提供了平等判断职务侵占罪“利用职务便利”的参照标准。本案不起诉理由说明书认为“刘某系C公司法人代表和总经理，负责公司的日常生产经营，而财务是由董事长袁某直接管理，刘某向公司的借款需由会计和出纳一起转账，公司财务制度规定5万元以上由袁某同意才可以支付，因此刘某的职务不具有侵占公司资金的便利，不能认定刘某具有职务上的便利。”此种表述事实上混同了公司财务的分级审批与担任职务所具有的权力。财务权限是一个比职务便利更高的要求，但没有财务权限并不等同于没有职务便利。如果是国有公司、企业的总经理犯下相同的罪行，考察的重点一般不在于有没有支付权限，而是该职务对实施犯罪的“影响力”。涉及到民营企业时也应做如此理解，否则在本质上提高了犯罪构成要求，降低了企业产权保护力度。

具体分析刘某的职务权力，足以认定其具有“利用职务便利”的客观行为。C公司章程明确规定总经理“主持公司的生产经营管理工作”，刘某并不是一个部门经理，而是整个公司的总经理，其无疑对出纳和会计具有行政管理权，与董事长在财务制度上的分级审批并不影响这种权力的行使。即，刘某是领导是上级，出纳、会计是部属是下级，两者是领导与被领导、服从与被服从的关系，这与国家机关、国有企事业单位的上下级关系是一致的。出纳、会计不能拒绝、不敢拒绝刘某的要求。同时会计郭某是B公司派驻的，对刘某有双重的服从关系。正是因为刘某利用了与其有隶属关系的出纳、会计的职务便利，刘某才得以顺利套取借款。

事实上，会计郭某是刘某犯罪行为得以实施的重要环节，其违反会计法和业务规范，抽走借条，替换收据，私自调账和平账，最终帮助刘某完成了对借款的非法占有。两人成立职务侵占的共同犯罪。

对职务侵占罪中“利用职务便利”的准确判断，需要我们把握与贪污罪同等的认定标准，始终将评价焦点对准行为人担任职务所具有的权力和影响力，据此分析职务与犯罪行为发生、发展之间的关系，才能得出正确结论，依法保护民营企业产权。

四、平等维护财务制度和程序的正当性

我国会计法第50条规定：国家统一的会计制度，是指国务院财政部门根据会计法制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度。国家统一的会计制度是产权保护的重要保障，必须同等适用于国有企业和民营企业。办理涉民营企业产权案件，应当同等坚持和维护这些制度与程序的正当性。

本案在财务制度和程序上存在诸多不合规甚至违法之处，与犯罪行为紧密相连，交织在一起。如会计郭某记账时将两张借条抽走，属于会计法第44条禁止“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证”的行为，代之以与该会计事项毫无关系的B公司收A公司款项的两张收款收据，违反会计法第13条第1项“会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定”、第14条第3项“会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告”之规定。郭某没有任何原始凭证及有关资料作为依据进行调账，违反会计法第14条第5项“记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制”和第15条第1项“会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定”之规定。

又如关于“明细表”及“财务核准”签字的理解。从财务程序上讲，该表不是对冲手续，该签字也仅是C公司对B公司与A公司间债权债务的审核，没有将该债权债务在三方之间进行调整的意思表示，不能将其作为对冲和调账的依据。至于签字的具体含义，应当认定为“要求财务按照股东合作协议对优先支付金额进行审核”，这与证人证言和双方合作协议对于优先支付金额的规定相吻合。不应按照刘某的辩解，强行理解为认可全部债务之意，即使如此，如上所述，也不是对冲或抵扣的依据。

再如，关于C公司优先支付B公司垫付款金额的问题。刘某以B公司的重组方案为依据主张为“明细表”的全部金额，该方案虽经债权人大会表决通过，但这只是B公司自己重组接管A公司的实施方案，即是B公司单方的实施方案。这与后来B公司与袁某合作成立C公司经营A公司无直接关联。实际上B公司的单方实施方案并未實施且该方案提出的优先性债务是一个概括性原则，金额并不明确。如果双方合作接管，则必然通过双方协商，以双方协议为准。不能根据一个未真正实施方案来计算自己优先偿还债务金额为1190余万，以此来取代实际运作方案的双方精准协商金额430余万元。既不符合财务程序，也有违最基本的民事行为准则。

由于办案人员对非公有制经济产权的平等保护不重视、不积极，没有依据国家统一的会计制度对犯罪的财务行为进行否定性评价，以维护企业财务制度和程序的正当性，斩断伸向企业产权的“黑手”，而是轻易地认可了刘某的辩解，追认了犯罪手段的合法性。在任何情况下，涉及企业产权的变化必须符合国家统一的会计制度，必须坚持财务制度和程序的正当性，才能实现国家对各类市场主体产权的平等保护。

产权制度是社会主义市场经济的基石。通观全案，犯罪嫌疑人的犯罪行为实际上使得企业产权处于不受保护，可随意支配的危险状态。法律应当对民营企业产权提供平等保护，应当保护企业财产不受非法侵犯，保证涉及企业产权的处理符合法律规定和财务程序，这才是对民营企业产权稳定的、可预期的、看得见的保护。

注释：

[1] 张军：《关于检察工作的若干问题》，《人民检察》2019年第13期。

[2] 参见《A公司、田某非法吸收公众存款案典型意义》，最高人民检察院印发《检察机关涉民营企业司法保护典型案例选编（第二辑）》。

[3] 参见姜涛、柏雪淳：《论非公有制经济的刑法平等保护》，《人民检察》2017年第23期。

[4] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1020-1021页。

[5]参见《黄某、段某职务侵占案指导意义》，最高人民检察院印发《检察机关涉民营企业司法保护典型案例选编（第二辑）》。

[6] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第511-512页。

[7] 参见《指导案例11号·杨延虎等贪污案》，最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》（2012年9月18日）。