关于商标侵权及不正当竞争纠纷的法理思考

【摘要】本文以老百姓”商标侵权及不正当竞争纠纷案为例，提成对案件2个不同的看法，从而引发对司法政策运用后的公平正义思考。

【关键词】商标侵权;纠纷;案件;公平正义

一、“老百姓”商标侵权及不正当竞争纠纷案情简介

原告湖南某药房连锁股份有限公司经受让取得“老百姓”商标，自2005年便将“老百姓”文字作为其企业字号，使用“老百姓”服务商标，在其门店店堂、宣传手册、媒体广告中使用，在当地药品连锁行业甚至全国地域范围内均形成了一定影响力，分别于2005年、2007年獲得司法及行政部门的驰名商标认定。原告发现被告未经其许可，在其药店门头“赫然”悬挂“百姓药店”招牌，认为该行为系侵犯自己对“老百姓”注册商标的专用权并构成不正当竞争。

被告张某经营的海安某药店，于2003年6月4日取得医疗器械经营许可，始初企业注册地址及经营地址均为江苏海安，负责人均为张某。张某认为，自己从未听说过原告公司，也不知道“老百姓”一词已被注册为商标，自己选取“百姓”二字作为字号使用是因为自己是农民，药店又面向广大群众，况且自己的企业名称字号也是经过国家工商行政管理部门核准登记的，即不存在侵权也不是不正当竞争。

经双方确认，目前原告公司在门店招牌中使用“老百姓”商标标识图样为一椭圆内部写有的“老百姓”三字字样即为原告依法享有的“老百姓”注册商标图样。被告张某经营的位于海安的某药店门店招牌为“百姓药店”四个同等大小的绿底白字。

本案争议焦点为被告张某在其经营药店字号中使用“百姓”二字是否属侵害了原告的“老百姓”注册商标权。

二、案件的不同看法

观点一：被告张某使用“百姓”文字作为企业名称中的字号进行登记并使用在门店招牌上的行为不构成对原告注册商标权的侵犯。商标权和企业名称权均是经过国家职能部门依法定程序确认的权利，分别受到商标法律法规和企业名称登记管理法律法规的保护。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告在其企业名称及门店招牌中使用“百姓”二字，构成与原告依法享有的“老百姓”注册商标的近似，也构成在相同或类似商品上使用。而突出使用，是指企业名称中，与注册商标文字相同或者相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。本案中，从被告张某经营的百姓药店门面招牌的图片看，“百姓药店”四字字体相同，大小一致，颜色统一，“百姓”二字并未刻意放大、加深或者另选他色，更未将“老百姓”之注册商标式样予以使用，无法认定被告突出使用的事实。关于使用结果是否容易造成相关公众误认问题，误认是指对商品或者服务来源的误认。“老百姓”系中文中广泛使用的通用名词，含有普通大众之意，不能因为注册为商标而限制他人在其他领域正常合理使用。申请注册的商标，应有显著特征，便于识别，原告依法享有的“老百姓”注册商标存在固有的显著性不足之缺陷，且“老百姓”商标获得司法及行政部门的驰名商标认定，但其并没有商标背后更深层次的标志性服务。本案中，原、被告均系药品推销经营者，其本身并不生产任何药品，相关公众在购买药品的时候，最为关注的是所需药品的质量、生产厂家、药品成分等药品本身信息，如果药品销售者拥有区别与其他药店的标志性服务，才可能给予消费者以深刻印象。本案原告未能举证证明其从事销售药品中的区别于他人或独有的广为人知的标志性服务。故被告使用“百姓”二字作为字号及门店招牌并不会使相关公众产生误认或者混淆。

观点二：虽然服务商标有别于商品商标的识别性，其影响力更多的有赖于经营者加强自身推介和服务平台的扩展，但这并不否定其注册商标专用权在全国地域内的应有效力，这与商品商标并无区别。相反，正是由于服务商标的推广远不及商品商标那样快捷，因而从商标法视角，更需防止出现不合理压缩服务商标专用权的保护空间，以避免同一行为的侵权判定在现在和将来的不一致。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告张某在实际经营中简化使用登记字号，挂以“百姓药店”招牌，这种不完整使用登记注册的营业字号，实质上产生商标性使用的效果，属于最高法院司法解释中的“突出使用”，而且与原告注册商标构成相似。原告在实际使用注册商标时，在注册标志外增加了外框，但对于文字商标而言，读音和文字在判断混淆性问题上具有更为突出的价值。由此，被告张某使用与原告注册商标相似的文字，在同类服务上突出使用，可以认定存在混淆的可能性，从而构成对“老百姓”注册商标专用权的损害，原告有权要求禁止。

三、关于本案中司法政策运用后的公平正义思考

（一）公平正义的直觉价值

初读该案例，笔者选择观点一，后发现该案审理法院最终以观点二进行判决。为什么会选择观点一？首先是笔者在自己法律思维和法律知识掌握的程度使然之下，有各种因素塑造的对本案的公平正义的直觉感受或者条件反射，甚至是一种先法律适用或者超越于法律适用的直观感受，而这种直觉既可能是案件的最终处理结果，有可能随着案件审理而改变。

裁判必须符合社会实际，直觉与社会实际常常紧密联系，直觉意义上的公平正义往往是起点，却不一定是终点。倘若直觉公平正义下的裁判结果明显为社会公众所不能接受，或者甚至明显荒谬可笑，我们就需要纠正这样的裁判结果。裁判中的自由裁量不光仅仅是法官个人直觉公平正义决定的，应当同时符合社会公平正义的评判标准。

在知识产权审判中，公平正义的直觉往往决定我们的裁判结果。初读该案例，笔者认为客观上讲，被告的行为并没有给原告带来任何的侵害，主观上被告也没有恶意甚至难以称其为过错。仅仅是就个案的“钻入”思考，不可否认是没有的的确确考虑过裁判应有的社会价值，也没有想过判决也应当是社会行为的“指引者”。

（二）法官的公平正义

法官理所当然地要追求实现正义，但也要注意追求正义的陷阱。因为正义这个东西好像很具体，但也好像很抽象，不同的人有不同的看法和评判，在不同的人眼里，正义的含义和标准太难一致，甚至完全相悖。另外，实现公平正义的方法也有多样性和不确定性。如同文中所述的案件，采取观点二的判决，也许是符合了司法政策，也许是履行了司法裁判应当成为社会行为指引的“大职责”，但是对于被告本人而言，也许他的心里认为这是不公平的，自己客观上没有造成与原告商标或者企业名称之间的混淆或误认，主观上也没有恶意攀附或者侵权的故意，自己的企业名称也是经过工商行政管理部门登记的，作为百姓之一的自己，为什么不能用“百姓”二字作为门店招牌呢？就因为原告规模大，使用的早，自己就失去了使用“百姓”二字的权利么？

特定社会和特定时期的公平正义都是有载体和可供感知的方法的，法官应当善于把握。而经过一些“失败”的判例能得出，法官感知的公平正义应当是大多数同时期，普遍认知水平的大众所能认可并接受的公平正义，而不是个别法官高度个人化的观点。因为在特定的社会环境之下，这种公平正义是可以通过感知被檢验的。我们常挂在嘴边的社会效果便是公平正义的检测标准，当然社会效果本身也需要公平正义标准来衡量，这是一个相互的标准，背离公平正义的社会效果就可能是庸俗的或者被歪曲的社会效果，而同样，在特定时期产生不良社会效果的公平正义也并非真正的公平正义。“法律的正义是人类的发明而不是神的礼物，是促进社会福利的工具而不是一种官方的秘密，而且，随着这种福利所必须的条件变化，法律也必须随着变化。法官们不应当忽视法治的价值，这些价值支持按照字面意义解读制定法和宪法规定，同时他们本人又是实用主义的。但是此类规定在语境、历史方面同语义学方面一样很少是如此清楚，以至于无法通过解释，而只能通过拒绝执行该法律而容纳紧迫的实际考虑。”

参考文献：

[1][美]保罗·戈斯汀.金海军译.著作权之道——从谷登堡到数字点播机[M].北京大学出版社，2008：8.

[2][美]理查德·A·波斯纳.凌斌，李国庆译.法律、实用主义与民主[M].中国政法大学出版社，2005：254-255.

[HTH]作者简介：

潘宏薇（1987-），女，汉族，浙江台州人，本科，法官助理，浙江省临海市人民法院，研究方向：民事案件。