越权代表对外担保的效力解释路径研究

【摘要】越权代表对外担保的效力认定一直是学界和理论界的一个难题，尽管已有许多法院对越权对外担保进行效力判定并给出裁判思路，但从公司担保法律制度的整体上看，将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项绑定解读进而做出判断的方式，明显存在逻辑漏洞。因此对对外担保的效力解释应正确解读《公司法》第16条，并将其与《合同法》第50条相结合，先判断代表行为的归属，在合同成立的基础上再进行合同效力的判断。

【关键词】越权代表;公司担保;合同成立;审查义务

越权代表对外担保签订的合同效力问题无论在司法实务，还是理论研究中都是一个难题。到目前为止，司法实务和理论界并未给出一个权威且令人信服的答案。2005年《公司法》修改，其中第16条就是为了解决这一争议，但没想到的是《公司法》16条却成为了争议本身，经过十几年的发展，对于《公司法》16条的解读与适用在司法实务也并未完全统一思路。2019年最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）对公司担保的理解和适用做出解释，其中第17条指出违反《公司法》第16条构成越权代表，须依据《合同法》第50条的规定对担保合同的效力做出认定。这一裁判思路与已有的裁判路徑略有不同，但就原有裁判路径而言，九民会议纪要的思路更为可取，但其中也存在问题，如合同成立与合同效力问题界限模糊，第三人是否负有审查义务等问题没有明确。

一、越权对外担保效力的裁判思路及存在的问题

在公司担保诉讼中，法院的主流裁判思路都是将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项相连接，进而解读第16条的性质。其中裁判文书说理部分大致有以下三种解释路径：第一是认为《公司法》16条为管理性强制性规定，违反该条不影响担保合同的效力;第二是在第一种解释路径的基础上，对法定代表人的代表权限及对第三人是否负有审查义务进行分析;第三是以法定代表人有代表权为由直接认定担保合同有效。在这三种解释路径中，第一、二中说理占据90%以上的比例，也就是说，在公司对外担保的效力诉讼之争中，担保合同的有效性认定的前提是《公司法》第16条为管理性强制性规定。要理顺以上几种裁判思路的解释路径需要解决以下几个问题：

（一）《公司法》第16条是否属于强制性规定

根据统计，2012年前的公司担保案件中，担保无效的比例远超50%，但在2016年之后，情况发生逆转，担保无效的认定律在10%左右，原因在于法院对于《公司法》第16条的性质认定发生了从“效力性强制性规定”到“管理性强制规定”的逆转，认为违反第16条并不影响合同的效力。那么到底《公司法》16条第1款的性质是什么？可以从以下两个方面来看：从《公司法》本身的私法权限规范属性来看，强制性规范从属于《民法总则》第143条3项，其中效力性强制性规范比如洗钱、贩毒等的行为禁止，管理性强制性规范比如违反《公务员法》第59条第16项“公务员不得从事营利活动”等，而《公司法》第16条是典型的私法权限规范，该私法权限范围则从属于行为能力、代理权、代表权、决议瑕疵外部效力（相对人善恶）等规范。因此《公司法》第16条不应被划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定中的任意一种;从《公司法》第16条本身的目的来看，其规范目的并不是限制公司的对外担保权限，而是为了限制代表人的对外担保权限，由此该条解释的是代表行为的归属问题，进一步确定的是合同的成立问题，而与担保合同是否有效无关。从以上两方面的考虑《公司法》16条不应属于《合同法》第52条第5项所规定的强制性规定的范畴。由此可以看出，主流裁判在越权对外担保的诉讼判决中存在法律适用上的误区，误将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项相连接，不对越权代表的行为归属这一根本问题做讨论，也不对合同的成立与否做探讨而将《公司法》第16条的性质定性为强制性规定，认为违反效力性强制性规定的合同无效，违反管理性强制性规定不影响合同效力。

（二）将《公司法》第16条并列纳入两个条文思路之下是否可行

《公司法》第16条第1款属于行为规范，并没有将后果列明，因此需要与其他条文相结合判断该行为的效力。按照上述第二种裁判思路，将《公司法》第16条纳入《合同法》第52条第5项的范围内进行分析，然后将其与《合同法》第50条相结合判断越权对外担保的效力？

最高人民法院公报案例“中建材诉大地恒通进出口代理合同纠纷案”中，法院判决银大公司承担保证责任，其判决理由是：第一，《公司法》第16条并非效力强制性规定，且公司章程没有规定违反程序对外提供担保就否认合同的效力;第二，根据《合同法》第50条，在越权代表的情况下，对善意第三人公司仍需承担担保责任。以上两个判决理由看似充分，实则在逻辑推演过程中就会出现矛盾的问题，在认定《公司法》第16条不属于效力性强制性规定的情况下，肯定了对外担保的合同效力，为何还需要考虑第三人是否善意的问题？这显示对《公司法》第16条的解读将其与不同的条文连接会有不同的解释路径。在上述公报案例中，认定第16条为非效力性强制性规定，据此肯定了合同的效力，此处解决的是担保合同的效力问题;而与《合同法》第50条连接后，解决的问题是代表行为的归属，属于“法定代表人超越权限”认定的事实之一，所以仍需依照《合同法》50条中的“相对人知道或者应当知道”的标准认定第三人是否为善意。由此看出，同一裁判路径中的两种思路并非递进关系，而是并列关系。一种解释条文性质，判断合同效力，一种判断第三人是否善意，判断行为归属，面对的解决问题不同，解释路径不同，最重要的是，二者在适用条文上应该是互斥的，因为如果适用《合同法》第50条认定代表行为的归属问题，就不应再将第16条纳入《合同法》第52条第5项的分析框架下，最终的结果会导致《合同法》第52条第5项成为裁判担保合同效力的依据，结论又回归到第一种解释路径的结果。因此将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项相衔接解释的结果必然会排斥其他法律规范的适用。

（三）“代表行为归属”与“代表行为是否有效”的解释乱象

在上述两种裁判路径存在问题的情况下，少数法院开始为担保效力问题寻找新的法律适用方式，即将其纳入到越权代表的规则之中。按此思路，需要讨论的问题包括代表行为是否有效？是否对公司生效？这其中既需要考虑法定代表人的权限所受限制，还需要考虑第三人是否为善意。但在很长一段时间内，在前述两种裁判思路的影响下，并没有考虑越权代表规则需要考虑的问题，而是在担保法律规制体系内跨过“代表行为”及其有效性问题，任意解释“代表行为的效力”。如法院根据《民法通则》第38条、第43条的规定，通过解释认定法定代表人的行为就是公司的行为，该行为结果要归属于公司。且不讨论对外担保行为属不属于公司的经营行为，法院的这种解释将法定代表人的代表权无限扩大，变得不受任何限制，置《民法总则》第61条第3款于不顾。又如将《合同法》第50条中的“代表行为有效”直接等同于“合同有效”，甚至有些法院直接依据《担保法司法解释》第11条得出：“公司法定代表人的违反公司章程对外提供的担保有效”的结论。

在对公司担保的效力判断上，对于16条的解读以及对相关法条的连接都呈现出一种较为混乱的局面，但就認定担保从无效到有效的趋势而言，体现的却是法院一如既往对债权人的保护，对交易安全和交易效率的价值追求。实际上，法院完全能够理解《公司法》第16的立法目的，由法院在裁判文书中提到，16条是“防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送继而损害公司资产的独立和完整”，但法院仍将16条认定为是管理性强制性规定，进而做出不影响担保合同效力的认定。引起这一局面的原因在于，法官将自身对该法条的价值判断杂糅进法条的理解当中，而忽视了法条本身“字面意义”上表现出来的价值选择。在前两种裁判路径中，法院错误的将含有限制性字眼的规范纳入《合同法》第52条第5项框架下进行解释，造成越权对外担保效力认定的混乱局面。要想正确认定越权对外担保的效力问题要从正确解读《公司法》第16条就其立法目的，规制对象等特殊性进行分析，寻找正确的法律连接。

二、《公司法》第16条的解读

2005年修订后的《公司法》第16条为公司提供担保提出了“限制性”要求，以法律规定的形式，限制了法定代表人对外担保的决议权，但该要求并非对公司担保的限制，也就是说《公司法》16条采取的“肯定+例外”的模式实际上肯定了公司本身具有对外担保的能力，即使公司章程也并不构成公司实现对外担保的权利障碍，该条所谓的限制实质上是对法定代表人等有权代表公司提供担保的权利限制。依照《九民会议纪要》的精神要求，对《公司法》第16条的理解还需要结合公司担保的其他法律规范。

（一）《公司法》第16条与《合同法》第50条的连接

《公司法》第16条采用“肯定+例外”的模式使得公司具有对外担保的权利能力，但是这一能力存在的缺陷就是公司在对外担保的情况下，一般会欠缺合理对价，因为对于公司的日常经营活动而言，对外提供担保本身并不能使公司获益，换言之对外担保并非公司的常规交易。正是由于欠缺合理对价这一特点的存在，在公司对外担保的情形中容易发生越权代表即代表人与公司之间的意思表示不一致由此引发利益冲突。1993年的《公司法》同样肯定了公司对外担保的效力，但在当时法律也对其对外担保进行了限制，比如1993年《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”但该条规定，在学界争议极大，许多学者认为该条规定无异于禁止公司为股东或者其他个人债务提供担保。因此在2005年修订《公司法》时将完全禁止高管对外提供担保这一不符合公司融资活动的规定删除，《公司法》16条新鲜出炉，但如前所述16条仅为行为规范，因此需要寻找正确的法条予以连接，解释其行为归属。

《合同法》第50条表述中的“该代表行为有效”在很多判决中直接被解释为“合同有效”。从文义解释看《合同法》50条似乎可以得出这样的结论，但是若将“代表行为有效”直接解释为“合同有效”就意味着只要法定代表人订立的合同未超越权限对外订立担保合同就是有效的。显然这种推论是站不住脚的，因为这种情形在合同有其他无效事由的情形下不能成立。因此《合同法》50条中的“代表行为有效”并不能当然解释为“合同有效”，只能解释为“该代表行为归属于公司”。在此，其实强调的是合同是否成立问题，若在越权代表情况下对“知道或者应当知道”第三人的对外提供担保，代表行为就不能归属于公司，此时，公司并非担保合同的当事人，双方也没有就对外担保达成合意，合同不成立，就不存在对合同效力问题的探讨。

（二）第三人是否负有审查义务

从《合同法》第50条引申出的第二个问题就是对构成越权的对外担保进行一步判断，这就涉及到对第三人进行“知道或者应当知道”进行判断，此时第三人应对此进行举证，证明已经进到合理审查义务。此外结合对《公司法》第16条的解读应当注意对“公司为他人提供担保必须由董事会或者股东会决议”的解释，即该条是否也能够引申出第三人的审查义务。在“光大深圳分行与创制股份有限公司的借款保证合同纠纷案”中，法院结合对证监发【2003】56号的解读，明确将公司对外担保的决议权直接赋予股东（大）会，光大银行应负有形式审查义务，对其越权对外担保属于应当知道，因此保证合同无效。从这一角度来看，第16条的规定并非仅为章程对代表人权限的限制，也不直接牵涉公司对外担保的效力问题，而是站在法律的角度看，由于法律的公开性，一经公开即具有法律效力，因此第三人应当知道该规定，只有在亲眼看到公司章程有关决议机构的规定以及由该决议机构做出的有效决议之后才能确定代表人的行为确实在权限范围内。也就是说，因为《公司法》第16条的存在，就引申出了第三人的“形式审查义务”。在第三人证明已经尽到形式审查义务之后，法院就会推定其为善意，举证责任就会落到公司方。

三、结语

以上对越权对外担保效力的裁判思路及存在问题的分析，可以看出对于《公司法》第16条的讨论基本上可以分为两类，一种是直接对《公司法》第16条的性质进行讨论，进而直接得出越权对外担保合同是有效还是无效;一种是默认将《合同法》第50条中的“该代表行为有效”直接等同于“该合同有效”，在此基础上对第三人是否负有审查义务进行分析。这两种讨论存在的问题是，如果对越权代表进行解读就会发现越权代表其所要解决的问题是代表行为是否可以归属于公司，为非合同效力的问题，所以以上的讨论其前提就是不成立的。

而根据以上对《公司法》第16条的上述解读，可以看出在对越权对外担保合同的效力判断之前，需要判断代表人是否越权、第三人是否已尽审查义务、公司是否能够证明第三人为恶意，最后判断行为的归属，只有在前述基础上，认为行为归属于公司之后，在合同成立的基础上才能判断合同是否有效，若合同没有其他法律规定的无效事由，则合同有效，担保人承担履约责任;若合同存在无效事由，则合同无效，按照《合同法》第42条规定，代表人承担缔约过失责任，如此才是一个完整的判断路径。根据《公司法》第16条与《合同法》第50条相连接解释的路径进而对越权对外担保的效力解释笔者认为较为可行。

前述已经说明现有裁判路径中存在的诸如对《公司法》16条性质的错误认识及与《合同法》52条第5项连接的问题，在《九民会议纪要》中此种思路的纠偏已经完成，但《九民会议纪要》中通过区分第三人善恶意来判定合同效力，笔者认为改观点明显将合同的成立问题与合同的效力问题混为一谈，将原有顺畅的裁判思路再次使其复杂，原因在于按照前有论述的效力判断路径，债权人的善意恶意之分影响的应该是代表行为的归属问题，并不涉及合同的效力问题。

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作者简介：

韩童（1996-），女，汉族，内蒙古鄂尔多斯人，硕士研究生，南京工业大学，研究方向：民商法学。