新形势下劳务派遣制度研究

关键词 劳务派遣机构 劳动合同法 劳动者 用工单位

作者简介：章丽娟，水利部南京水利水文自动化研究所人事劳动教育处处长、高级经济师，研究方向：人力资源管理。

中图分类号：D922.5                                                   文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.014

《劳动合同法》作为劳动合同制度的法律保障，为构建和谐的劳动关系、维护劳动者的合法权益提供法律支撑。在当今形势下，由于劳务派遣的高度社会适用性，劳务派遣的用工人数逐年增加。据统计，目前劳务派遣员工占各类企业职工总人数的百分之十五左右，随着劳务派遣制度的快速发展，与之相对的法律问题和社会问题也随之产生。《劳动合同法》作为单行法为规范劳务派遣制度以及维护劳动者的合法权益起到积极作用。为进一步规范劳务派遣制度，2012年新修订的《劳动合同法》进一步明确了劳务派遣制度并出台了相应的规制措施。但在司法实践中，劳务派遣制度仍存在一定的困境，在新形势下为维护劳动者合法权益，需优化劳务派遣制度的相关规定。

一、劳务派遣的概念及其产生基础

（一）劳务派遣的概念

劳务派遣在世界各国的称谓均不相同，在我国，劳动派遣又被称为“劳动力租赁”等。我国相关法律目前并未对劳务派遣的概念做出明确的规定，但普遍认为劳务派遣是指劳务派遣机构通过劳动合同将劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工方式[1]。目前，我国劳务派遣主要分为三类，即普通型、委托信以及转移性劳务派遣。在现代灵活用工的背景下，企业除采用劳务派遣这一用工方式外，通常还会采用劳务外包的方式。劳务外包主要是指发包方将部分劳务项目或业务发包给承包方，由承包方完成相应的项目或业务。就劳务外包的主体而言，双方即发包方与承包方通常签订劳务外包协议，明确各自的权利义务以及违约事项。

一般而言，劳务外包主要针对的是事务性工作，遵循的是市场业务外包的基本准则，主要包含劳动力外包、离岸外包以及劳动力结合生产工具的外包。劳务派遣和劳务外包最大的不同在于劳务派遣涉及三方法律关系，即用工单位、劳务派遣单位以及劳动者三方（见图1）。劳务派遣单位即用人单位，其是劳动者相关行为的管理者但并不实际使用派遣人员;用工单位作为实际使用劳动者的单位，其是被派遣人员的间接雇用人。

具体而言，派遣单位与劳动者之间为劳动关系，派遣单位需依据法律规定同被派遣人员签订劳动合同;如若劳动者要求派遣单位告知劳务派遣协议的相关内容，派遣单位在知悉的情况下应当予以告知[2]。

此外，作为劳动者行为规则的管理机构，劳务派遣单位还应按时支付劳动者的劳动报酬。用工单位作为劳动者的直接使用单位，需要按照劳务派遣协议的规定行使权利、保护相关人员的合法权益，并按要求提供派遣人员完成本职工作所需的环境，对劳动者的工作过程进行指引。劳动者除受到派遣单位的约束，还要服务用工单位的规章制度，如实完成工作任务。劳务派遣单位与用工单位两者则需要签订劳务派遣协议，对双方的违约行为以及如何维护劳动者合法权益等用工事项做出具体约定。

图1

（二）劳务派遣制度产生的基础

劳务派遣制度作为一种从国外移植而来的用工形式，在我国的迅速发展具有实践基础和理论基础。由于经济全球化的进程不断加快，人员流动速度加快，企业常面临人员外流、劳动力短缺等问题，为满足资源的快速配置和临时性岗位的迫切需要，劳务派遣制度应运而生。由于劳务派遣这一用工形式可以降低用工单位的资金外流以及用工责任等风险，被我国企业广泛接受并得到快速发展。劳务派遣的出现满足了用人单位多需求的用工方式，通过不同手段让劳动者也得到了更多的就业机会，而这也是劳务派遣制度在我国快速发展的实践基础。而其快速发展的理论基础主要存在于法律层面，近几年，相关法律对于劳务派遣制度的规定逐步细化，为劳务派遣工构筑了法律保障。我国《劳动合同法》对劳务派遣制度作出了规定，其修订后在原有基础上定性了劳务派遣上的法律地位，明确了劳务派遣用工是补充形式。此后在2013年又出台了《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣制度作出更为详细的规定，其中第四條对劳务派遣工的比例加以限制，第五条明确了派遣单位应当依法与劳务派遣工签订两年以上固定期限劳动合同 。也正基于经济快速发展和法律的不断完善，劳务派遣制度才有了产生的实践基础和理论基础。

二、劳务派遣制度的困境

（一）劳务派遣单位立法规制欠缺

随着劳务派遣制度在我国的进一步发展，2012年，我国对《劳动合同法》的有关规定进行了修改。在新修订的《劳动合同法》中对于劳务派遣制度中有关劳务派遣单位的名称、注册资本、实际出资、公司类型、经营范围等做出了新的限制。例如，在注册资本方面，将设立劳务派遣单位的注册资本由原先的不得少于五十万修改为不得少于二百万。新修改的规定为企业如期落实劳动者劳动报酬、必要社会保障等方面提供了支撑。但需要明确的是，企业的注册资本与企业的偿还能力是两个不同的概念，实务中常出现资金拆借、虚假出资或抽逃出资等情况，导致劳务派遣人员的基本权利难以得到正常的保证。

因此，通过限制劳务派遣单位的注册资本难以达到保障劳务派遣人员各项权利得以正常行使的立法意图。除此之外，在司法实践中还存在劳务派遣公司退出市场机制不健全。例如在《劳务派遣行政许可实施办法》中对于劳务派遣经营行政许可的申请、变更、注销等情况作出了具体的规定 。但很多劳务派遣单位在获得相关经营许可后并未从事相关业务，将注册劳务派遣公司作为避税的一种手段，导致实践中存在相当数量的空壳公司;还有一些劳务派遣单位对于年终检查拒不配合，扰乱了劳务派遣的正常秩序。但相关法律并未对劳务派遣公司存在以上情况该作何处理作出规定。另外，由于相关管理部门对具体规定的落实不彻底，相关领域秩序混乱，劳务派遣人员的权利保护出现错位。

（二）劳务派遣人员权利保护存在不足

新修订的《劳动法》《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》均加深了对于劳务派遣人员基本权利的保护，其中《劳动法》第四十六条就明确规定了对于工资分配实行按劳分配的原则，劳务派遣人员和本单位的普通职工同工同酬，在《劳动合同法》中也有类似的规定 。但由于就业形势的复杂以及资源配置的不均衡，用工单位常降低对于劳务派遣人员的利益分配以谋取更大的利润空间。目前我国相关法律虽然对劳务派遣人员的报酬等基本权利作出规定，但只是原则性的规定，缺乏实际的可操作性。而劳务派遣人员的同工同酬问题不同于一般的劳务纠纷，尽快解决劳务派遣人员同工同酬问题对于维护劳动者基本权利、促进劳务派遣制度长远发展具有直接的现实意义。

此外，对于劳务派遣人员基本权利保护不足还存在于劳动合同期限的限制上。例如在《劳务派遣暂行规定》中明确规定了派遣单位应当依法与劳务派遣工签订两年以上固定期限劳动合同，对于劳务派遣人员所从事的“临时性、辅助性、替代性”职位进行了规定。其立法意图是为了保护劳务派遣人员的基本权利，但临时性工作岗位主要是指工作不超过六个月的岗位，也就是说，当劳务派遣人员同劳务派遣机构签订为期两年的固定期限劳动合同意味着在合同期限内，劳务派遣人员需根据派遣机构的相关规定从事至少四份工作。对于劳务派遣人员而言，工作的连续性和稳定性是对其获得基本报酬的有力保证，而现行有关规定表面是有利于劳务派遣人员的利益保护，但实则增加了劳务派遣人员工作不稳定的风险，也加大了用工单位的用人成本。

（三）劳务派遣连带责任制度规定受限

对于劳务派遣人员遭受损害，劳务派遣单位和用工单位所应当承担的责任在《劳动合同法》中有一定的规定。如当劳动者所遭受的损害与用工单位无联系，则用工单位无需对劳务派遣人员承担责任，由劳务派遣单位对劳动者承担相应的责任[3]。相关规定对于维护劳务派遣人员基本权利的立法意图明确，其初衷是为了保护劳动者在受到侵害时不至于陷入维权困境。

就法理上而言，劳务派遣单位和用工单位为未构成共同侵权，用工单位对于侵害行为无意思联络也不存在知悉可能，其当然豁免。但该规定在人力资源的配置方面存在一定问题。其一，若劳务派遣单位无力支付甚至是破产清算也不够偿还劳动者相应报酬时，而用工单位又不需要承担连带责任，极易导致劳动者合法权益受损。其二，这种规定减少了用工单位所需承担的责任限制，当用工单位不需要承担相应责任时，其对劳务派遣单位的监督也大打折扣。此外，在实践中还极易导致用工单位极力推诿自己责任情况的出现。因此，对于劳务派遣连带责任的规定，应当权衡利弊，以实现派遣机构和用工单位雇主责任的客观分配。

三、劳务派遣制度的优化路径

（一）完善劳务派遣单位立法规制

虽然新修订的《劳动合同法》提高了劳务派遣单位的资本注册门槛，但由于实务中常出现资金拆借、虚假出资或抽逃出资等情况，导致劳务派遣人员的基本权利得不到保障。目前有关劳务派遣单位的注册规定主要见诸于公司法。根据公司法的相关规定，公司的注册可以由股东通过货币进行出资，也可以通过知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资 。但由于劳务派遣单位不同于一般的企事业单位，经营的核心在于人力资源。为了保证劳务派遣单位在经营不善或遭遇其他危机时，劳务派遣单位能更为有效地保障劳务派遣人员的基本权利，对此需要限制劳务派遣单位的非货币财产出资，例如将劳务派遣单位注册资本中货币出资比例确立为60%，这样既可以提高在市场经济体制下相关劳务派遣单位的企业竞争力，又可以为劳动者的合法权利提供有力保障，提高就业的灵活性。由于劳务派遣单位负责招聘和管理劳务派遣人员、定时支付劳动报酬，并非劳动者的直接使用人，但劳务派遣单位面临经营困难等问题时，劳务派遣人员的劳动报酬请求权的行使存在一定的难度。

因此，为了减少劳动纠纷，切实保障劳务派遣人员的基本权利，除了明确劳务派遣单位的注册资本货币占比外，还应当对劳务派遣单位适用风险备用金制度。有学者提出，风险备用金制度的具体实施应由劳动保障部门加以落实，相关部门可以根据各派遣机构年度派遣计划来确定年度专属保障金总额，并实行中期审查明确各派遣机构实际派遣人员变化，并据此做出相应的金额调整，备用金由劳动保障部门和开户行共同管理，以确保在劳务派遣单位出现经营不善等情况时，劳务派遣人员的权益能够得到有效的保障[4]。

（二）构建劳务派遣人员“四位一体”基本权利保护体系

我国目前对于劳务派遣人员同工同酬的规定均為指导性的规定，并未有具体的实施规定，缺乏在实践中的操作性，对此，应当首先准确界定同工同酬的含义，明确在实践中实行同工同酬的具体细则，列举出侵害劳务派遣人员的相关行为，如明确消除或削弱劳务派遣人员在补贴津贴等福利方面的待遇均是对劳务派遣人员权利的侵害。

其次，要建构起权利保护体系还需要充分发挥行业协会的作用。行业协会或工会作为维护劳动者基本权利的组织，在处理劳务纠纷以及相关劳动争议中具有突出的作用。因此，在同工同酬方面，行业协议或工会可通过《劳动合同法》中所规定的集体谈判权来与相关用工单位进行协商从而确立劳务派遣人员的劳动报酬标准，并对企业按时、足额支付劳动报酬进行监督。此外，劳务派遣行业协会还可以根据劳务派遣单位的工作质量和派遣指标来对劳务派遣机构进行信用等级评定，促使劳务派遣行业形成行业内自律。这种通过行业协会或工会协商以及信用等级评定制度，有利于促进特定地区劳务派遣的规范化，进一步通过自律行为提高企业的商誉，保障劳务派遣人员最基本权利的实现。

最后，有关行政部门也应当对劳务派遣人员基本权利加以保障，劳动监察部门以及人力资源与社会保障部门作为行政管理部门，二者应当定期对劳务派遣机构及用工单位进行审查，严格规范相关机构的劳务派遣;对未和劳务派遣人员签订或签订未满两年劳动合同的单位进行严肃处理，并责令限期改正。对于经营资质或营业手续不齐全的机构，应当予以取缔，从源头上消除威胁权利实现的风险。劳动者也应当了解掌握相关的法律知识，在自身合法利益受到侵害時，运用法律武器来保障自己的权益。通过行业协会或工会、行政部门、法律规制以及劳动者自我保护从而构建起四位一体的权利保护体系，切实解决限制劳务派遣制度发展的关键因素。

（三）细化劳务派遣连带责任规定

由于劳务派遣纠纷不同于一般劳务纠纷，其涉及到三方法律关系，对此进一步明晰用工单位和劳务派遣机构的责任划分，以便在事实情况清楚、法律责任明确的情况下对侵害行为加以规制，实现劳动者基本权利保障最大化。对此应当明确派遣单位和用工单位的连带责任。现行法律规定，当用工单位对劳动者造成损害时，两者共同承担责任，而当劳务派遣单位对劳动者造成损害，用工单位不承担连带责任[5]。这种单向的连带责任看似合理但不利于劳务派遣人员的权利保护。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位和用工单位均是基于劳动者的劳动服务而获得相应的利益，对此，从权利义务对等的角度考虑，当劳动者的基本权利受到侵害，二者均应当承担责任。此外，需要厘清派遣单位在劳务派遣人员职务侵权中的补充责任。我国现行法律规定在雇佣活动中，雇员造成他人损害的，应当由雇主承担责任;雇员存在故意或重大过失的，与雇主承担连带责任。由于劳务派遣涉及三方法律关系，对此我国《侵权责任法》另行做出规定，通常由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位在具有过错的情况下承担相应的补充责任 。在实践中为保证受害人能够得到充分的救济，应当明确只有在劳务派遣单位证明其不存在过错的情况下方可免除责任，即当其未全面履行义务时，其应承担与其过错程度相当的补充责任。

注释：

《劳务派遣暂行规定》第四条、第五条。

《劳务派遣行政许可实施办法》第二十六条：“有下列情形之一的，许可机关应当依法办理劳务派遣行政许可注销手续：（一）《劳务派遣经营许可证》有效期届满，劳务派遣单位未申请延续的，或者延续申请未被批准的;（二）劳务派遣单位依法终止的;（三）劳务派遣行政许可依法被撤销，或者《劳务派遣经营许可证》依法被吊销的;（四）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”

《劳动合同法》第十一条明确规定用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，若劳动者报酬不明确，按照集体合同标准执行，没有集体合同或未规定的，按照同工同酬的原则执行。该规定和《劳动法》共同构成对劳务派遣人员报酬权的基本规定。

《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

参考文献：

[1] 张豆豆.论我国劳务派遣制度的缺陷与完善[J].河北农机，2019（6）：119-120.

[2] 张彤.劳务派遣制度相关法律问题研究[D].青海民族大学，2013：23.

[3] 王艳春.劳务派遣防越界[J].人力资源，2013（5）：66-67.

[4] 周长征.劳务派遣的发展和法律规制[M].北京：中国劳动和社会保障出版社，2007：254-258.

[5] 董礼贺.我国劳务派遣制度若干问题研究[D].湖南师范大学，2014.