恶意透支型信用卡诈骗罪教义学限缩分析

■江海洋

一、问题之提出

2012—2014 年,上海法院共审结全部金融犯罪4909 件,其中信用卡诈骗罪4306 件,占87.7%,而其中恶意透支型占绝大多数,如浦东法院2013 年审结的恶意透支型信用卡诈骗罪案件有330 件,占全部信用卡诈骗案件的93%。①王秋良:《依法惩治犯罪维护管理秩序——上海高院关于涉信用卡犯罪刑事审判的调研报告》, 载《人民法院报》 2015 年2 月12 日第8 版。可以看出,恶意透支型信用卡诈骗罪不仅在信用卡诈骗罪中占据绝对比例,而且在整个金融犯罪中都占据了重要的比重。出现这种情况,原因很复杂,其中一个重要的原因就是相关的司法解释对入罪标准的设置过于宽泛,针对此种情况,学界与实务界多有批评。②参见毛玲玲:《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》, 载《政治与法律》 2010 年第11 期; 石晶、 李小倩:《信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善” 研讨会综述》, 载《中国检察官》 2011 年第6 期。

为此,2018 年,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”) 联合公布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉 的决定》 (以下简称2018 《决定》),该决定于2018 年12 月1 日生效。“两高” 对2018 《决定》 的重点解读指出,之所以2018 《决定》 对2009 年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称2009 《妨害信用卡解释》) 中恶意透支型信用卡诈骗罪的规定进行了系统修改,就是因为近年来恶意透支型信用卡诈骗罪持续高位运行,案件数量大,恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为方式,案件量占全部八个金融诈骗犯罪的八成以上,量刑明显偏重,重刑率逐年上升,案件办理的社会效果不够好,消耗大量司法资源,有的银行同时通过刑事和民事两个渠道追究持卡人的法律责任,有的银行向公安机关批量移送恶意透支案件,一定程度上造成司法资源的浪费。①缐杰、 吴峤滨:《“两高” 关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定重点问题解读》, 载《检察日报》 2018 年11 月29 日, 第3 版。

图1 2014—2019 年信用卡诈骗犯罪案件数量对比

2018 《决定》 生效实施已有差不多10 个月,近一年时间,其效果如何亟待检验。通过北大法宝检索2014 年至2019 年9 月间信用卡诈骗罪案件数量与恶意透支型信用卡诈骗罪案件数量,进行对比后可得出直观的结果。2014 年,全国一审信用卡诈骗罪案件总量约9233 件,其中恶意透支型约6855 件,占信用卡诈骗罪案件总量的76%; 2015 年全国一审信用卡诈骗罪总量约10183 件,其中恶意透支型约7721 件,占信用卡诈骗罪案件总量的76%; 2016 年全国一审信用卡诈骗罪总量约10464 件,其中恶意透支型约7955 件,占信用卡诈骗罪案件总量的76%; 2017年全国一审信用卡诈骗罪总量约8321 件,其中恶意透支型约5590 件,占信用卡诈骗罪案件总量的67%; 2018 年前11 个月全国一审信用卡诈骗罪总量约4498 件,其中恶意透支型约3035 件,占信用卡诈骗罪案件总量的67%; 2018 年12 月至2019 年9 月全国一审信用卡诈骗罪总量约1658 件,其中恶意透支型约908 件,占信用卡诈骗罪案件总量的55%。

可以看出,自2016 年开始至2018 年11 月,信用卡诈骗犯罪案件总量与恶意透支型案件数量呈现逐年下降趋势,①北大法宝检索数据并非完整, 只是能反映出罪名数量变化一个大概趋势, 当然, 上述结论也得到最高院中国司法大数据研究院发布的数据验证, 最高院中国司法大数据研究院2019 年发布的《金融诈骗司法大数据专题报告》 显示, 2016 年至2018 年, 信用卡诈骗罪案件由1.2 万件下降至6000 余件, 在金融诈骗案件中占比由83.14%下降至72.19%, 信用卡诈骗犯罪风险整体呈收窄趋势。应该说此阶段信用卡诈骗犯罪案件总量与恶意透支型案件数量的下降与2018 《决定》 没有关联。之所以产生这种情况,更多的原因还是互联网金融领域新兴消费金融、借贷模式的出现抢占了原本属于信用卡的市场。2014 年,京东白条上线,成为中国第一款互联网消费金融产品,随后2015 年蚂蚁金服的同类竞品“花呗” 上线,数据显示,蚂蚁花呗2018 年的发行规模达到1042 亿元,蚂蚁借呗达到475.50 亿元,二者合计占到当年消费金融ABS 发行总规模的53.35%; 京东金融的年度发行规模为160 亿元。②融360 大数据研究:《2018 年消费金融ABS 发行规模超2800 亿》, 资料来源: jrj.beijing.gov.cn/gzdt/c12 -a3147.html, 2019 年10 月5 日访问。

当然,从2018 年12 月至2019 年9 月的案件数量看,2018 《决定》 的实施对恶意透支型信用卡诈骗罪刑事案件数量的下降起到了明显的作用,但恶意透支型信用卡诈骗罪仍占信用卡诈骗罪案件数量的55%,不可否认该比例还是显得过高,短短10 个月908 件案件数量也并不少。因此,有必要根据2018 年《决定》,重新解释恶意透支型信用卡诈骗罪,使之符合信用卡诈骗罪的基本构成要件,并进一步限缩其不合理适用。

二、恶意透支入罪限缩视角分析

(一) “非法占有目的” 要件之坚守与不足

1.“非法占有目的” 需与透支行为同时存在。针对司法实践中恶意透支型信用卡诈骗罪相关案件数量过多的现象,学者指出,恶意透支行为构成信用卡诈骗罪也需要符合信用卡诈骗罪的基本构造,即符合行为人欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付) 财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。③张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》, 清华大学出版社2006 年版, 第640 页。

有学者指出,一般在特约商户处滥用信用卡恶意透支的行为根本不符合诈骗罪的构成要件。因为银行、持卡人、特约商户之间实际上具有一种特殊关系,特约商户是由于信赖银行的事后付款承诺,进而允许持卡人在仅签单的前提下拿走商品,可以说,特约商户对持卡人是否具有真实支付的意思与支付能力并不会作实质性审查,特约商户也不在意持卡人是否具有真实支付的意思与支付能力。因此,很难说特约商户产生了认识错误,在特约商户不具有认识错误的前提下,持卡人的行为明显不符合诈骗罪的基本行为构造。同时,由于特约商户并没有处分银行财产的权能或地位,此时受骗者与财物处分者不一致,不符合传统三角诈骗受骗者与处分者同一的要求,也不符合传统的三角诈骗。①王华伟:《恶意透支的法理考察与司法适用》, 载《法学》 2015 年第8 期。

当然,也有学者持不同意见,该学者指出,持卡人隐瞒不归还本息的意思而透支的,其行为符合诈骗罪的构成要件要素没有问题,所争议的只是谁是受骗人与受害人的问题,而不是这种行为是否构成诈骗罪。②张明楷:《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——〈刑法〉 第196 条第2 款的理解与适用》, 载《现代法学》 2019 年第2 期。还有学者认为,行为人在透支时具有不愿归还的非法占有目的,属于一种典型的“骗借” 行为。行为人本身意图非法占有透支款,缺乏归还的意思,但其在申请信用卡的时候,明知信用卡具有透支功能,这也意味着行为人有向对方阐明其一定会及时归还透支款项的意思,进而诱使对方陷入认识错误,允许行为人透支。持卡人有权利使用信用卡透支,但银行若知道行为人具有非法占有目的,则根本不可能允许行为人透支。因此,被行为人欺骗的对象应是授予其透支权利的发卡银行,而不是银行工作人员或者特约商户。毕竟行为人根本无须进行欺骗,即可以在银行工作人员或特约商户处透支信用卡,银行工作人员或者特约商户对行为人使用信息卡也只是进行形式审查。③周铭川:《论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质》, 载《东方法学》 2013 年第5 期。

虽然上述学者对恶意透支是否在学理上符合诈骗罪的基本构造存在一定分歧,但在当前刑法明确规定了恶意透支型信用卡诈骗罪的前提下,从解释论上看,学者基本达成一致,即恶意透支行为必须符合诈骗罪的基本构造,对于行为人透支之后才产生非法占有目的的行为,由于不符合行为与责任同时存在原则,且不满足诈骗罪的基本构造,故此类透支行为不构成信用卡诈骗罪。④张明楷:《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——〈刑法〉 第196 条第2 款的理解与适用》, 载《现代法学》 2019 年第2 期; 周铭川:《论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质》, 载《东方法学》 2013 年第5 期; 王华伟:《恶意透支的法理考察与司法适用》, 载《法学》 2015 年第8 期。

2.“非法占有目的” 判断之不足。问题在于,“非法占有目的” 的认定本身就非常困难,若是想进一步判定行为人到底是在透支前还是在透支后产生“非法占有目的”,则更是难上加难。正是因为“非法占有目的” 的认定困难,司法实践中往往会将复杂问题简单化,司法机关经常会仅根据“经催收不还” 单一事实来判断行为人是否具有非法占有目的,如就有司法实务人士认为,如果没有证据证明持卡人具有司法解释规定的推定“非法占有目的” 的六种情形之一,但有证据证明持卡人经过银行两次催收而超过3 个月没有归还,并且数额到达司法解释规定的标准,一般应当认定为恶意透支。①肖晚祥:《恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题》, 载《法学》 2011 年第6 期。但是,此种看法明显违背了行为与责任同时存在的原则以及事实存疑时有利于被告人的原则,不具有合理性。

那么该如何判定“非法占有为目的” 及其产生的时间? 司法实务界及理论界比较统一的观点是应该采用综合判断说,即基于各种资料进行综合判断。2018 年《决定》 规定:“对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。” 同时,2018 年《决定》 还进一步规定了六种“非法占有目的” 的可反驳的推定行为。此种可反驳的推定相较2009 年《妨害信用卡解释》 而言,增加了提醒司法机关考量被告的反驳的内容,虽然2018 年《决定》 规定“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”,但由于在证明责任分配中,控诉方首先要提出被告人符合构成要件该当性的证明,并要达到超出合理怀疑的程度,此时才可推定被告人的行为具有违法性,而被告人进行反驳只要能使一般理性人产生合理怀疑即可,即当被告方的反驳达到让一般理性人合理怀疑的程度,证明责任就会再次转移至控诉方,其必须超出合理怀疑地去反驳被告方的主张,若达不到超出合理怀疑的标准,就要承担不利之后果。②罗翔:《犯罪构成与证明责任》, 载《证据科学》 2016 年第4 期。

因此,可以看出,从证明责任角度,2018 年《决定》 进一步明确了控方对“非法占有目的” 的证明责任。综合判断原则虽然看似合理全面,但实践操作中并不具有明确性。以2018 年《决定》 规定的六种“非法占有目的” 推定情形为例,如情形一“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”,此推定就必须要证明“行为人明知其在还款期限内没有还款能力”,此种证明属于一种主观构成要件的证明。但是此种证明并不简单,还款能力的证明是只考量行为人在还款期限的预期收入或者预期资产? 还是需要考虑其他因素,比如行为人亲友资产状况? 毕竟行为人在透支时预期可以从亲友处得到帮助也具有一定的合理性。若行为人辩称透支时预期自己有还款能力,后因其他原因导致自己还款能力不存在,只要行为人提出的证据使人产生合理怀疑,那么控方就需要进一步推翻行为人辩解且超出一般合理怀疑的标准,此种证明标准实践中很难操作,这也是司法实践中往往仅根据行为人透支当时的收入或者资产状况作唯一判断资料的原因。再如情形五“使用透支的资金进行犯罪活动的”,先不论“进行犯罪活动” 为何可以直接推定出行为人具有“非法占有为目的”,就“进行犯罪活动” 自身的判断就充满争议,犯罪准备活动是否可以归入犯罪活动? 如行为人以透支的资金购买一台计算机,准备之后侵犯国家机关计算机信息系统,是否符合“使用透支的资金进行犯罪活动的” 的情形? 行为人以透支的资金购买一把刀进行抢劫是否符合“使用透支的资金进行犯罪活动的” 的情形? 对这些情形的判定恐怕很难形成一致意见。因此,仅靠“非法占有目的” 进行限缩恶意透支信用卡诈骗罪,往往存在力不从心之感,为此有必要考虑其他客观限缩视角,形成多角度限缩的判定模式。

(二) 信用卡业务性质限缩

1.信用卡外延过广。1995 年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 第十四条首次规定了信用卡诈骗罪,之后是1997 年《刑法》 将信用卡诈骗罪作为金融诈骗罪的一种规定在第一百九十六条。但是《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 与《刑法》 都未对信用卡诈骗罪中的信用卡作出具体的界定。1999 年《银行卡业务管理办法》 正式将信用卡与借记卡作为银行卡的两种基本类型,且对信用卡与借记卡的功能以及申领和管理方面都作了不同规定。因此,当时对信用卡诈骗罪中的信用卡到底是指包括借记卡在内的扩张信用卡概念,还是按照《银行卡业务管理办法》 的规定仅指不包括借记卡的信用卡? 学界和实务界存在争议。2004 年全国人民代表大会常务委员会颁布《关于〈中华人民共和国刑法〉 有关信用卡规定的解释》 (以下简称《信用卡解释》) 指出:“刑法规定的‘信用卡’,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。” 根据我国《立法法》 第四十七条的规定,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力,其效力明显高于规章《银行卡业务管理办法》。因此,《信用卡解释》 对信用卡概念的界定被作为认定信用卡诈骗罪的标准。①刘艳红、 许强:《论刑法修正案(五) 对信用卡犯罪的立法完善》, 载《法学评论》 2006 年第1 期。

按照全国人大常委会颁布《信用卡解释》 对信用卡概念的界定,电子支付卡是否属于信用卡,关键在于其发行主体是否属于商业银行或者其他金融机构,以及是否具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能。可以发现,关于信用卡的限制主要在于发行主体以及功能,就发行主体而言,《信用卡解释》 将其界定为商业银行或者其他金融机构,那么其他金融机构具体范围可涵盖哪些? 根据2010 年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》 的规定,除银行、城市信用合作社(含联社)、农村信用合作社(含联社)、农村资金互助社、财务公司等银行业存款机构外,还包括信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等银行业非存款类金融机构,也包括金融控股公司以及小额贷款公司、第三方理财公司、综合理财服务公司,等等。由此可以看出,其他金融机构的范围极其广阔。当然《刑法》 第一百九十六条第四款明确规定恶意透支的对象是指发卡银行,并不包括其他金融机构,那么商业银行范围有哪些? 中国的商业银行主要包括:6 家大型国有商业银行(中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行、交通银行),12 家全国性股份制商业银行(招商银行、浦发银行、中信银行、中国光大银行、华夏银行、中国民生银行、广发银行、兴业银行、平安银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行),其余还有134 家城市商业银行和约302 家农村商业银行,另有多家正在筹建,所有农村合作银行均要改制为农村商业银行。①百度百科:《商业银行》, 资料来源: https://baike.baidu.com/item/商业银行/365199? fr=aladdin, 2019年10 月5 日访问。

同时,就电子卡片功能而言,《信用卡解释》 规定只要具有“消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能” 即满足信用卡概念中的功能要求,换言之,只要是上述几百家商业银行发行具有“消费支付” 或者“存取现金” 等单一功能的电子卡片都可以归为信用卡诈骗罪中的信用卡。

2.信用卡分期业务泛滥。近年来,为了应对互联网金融现金贷的冲击,绝大多数商业银行开始依托信用卡推出附属于信用卡的一次性放款、分期还款的现金分期业务,虽然不同的商业银行对该类业务名称不同,但运作方式基本类似,一般是由信用卡持卡人申请,或者发卡行主动邀请持卡人进行申请,将持卡人信用卡中额度转换为现金,转账入指定借记卡(本行或他行),并分成指定月份期数进行归还的一种分期方式。②中国银联:《信用卡分期业务介绍》, 载《黑龙江金融》 2015 年第12 期。当然,也有一些银行突破了信用卡原有额度,采取现金分期额度不占信用卡原有额度的形式提升自身业务竞争力,如民生银行、浦发银行。建行、招行、中信银行、兴业银行、杭州银行等绝大多数银行都推出了信用卡现金分期业务,现金使用额度从5 万元到50 万元不等,期限最长36 个月,并同时规定申请现金分期的款项不得用于投资(包括但不限于购房、股票、期货及其他股本权益性投资),仅限用于消费(包括但不限于装修、家电、婚庆、购车、助学、旅游、医疗等)。③张歆:《揭信用卡分期低率高费潜规则: 真实成本高达名义利率两倍》, 载《证券日报》 2014 年5 月27日, 第6 版。事实上,在实际操作中,银行要实现实时监控资金流向几乎是不可能的。

同时,除了此种将信用卡中额度转换为现金的现金分期外,绝大多数银行还为客户提供了信用卡专项分期业务,如农行的专项分期业务就是农行根据申请人的申请,审批通过后为申请人指定农行信用卡授予用于分期付款购买商品或服务的专项商户分期额度,申请人在银行指定的期限及指定的商户范围内使用该专项额度支付购买款项。信用卡专项分期业务也是依托于信用卡,只不过是在持卡人申请信用卡后,再通过银行专项分期服务申请超出信用卡透支额度,用于特定用途消费,比如购车、装修。与现金分期不同的是,专项分期的透支额度不占信用卡原本的透支额度,申请成功后银行会另行发给申请人一张分期卡用于专项消费,并且专项分期的资金需限定某一种专门的用途,一般是银行直接将资金转给第三方合作商户。由于专项分期的数额往往较大、还款期限较长,所以银行会要求申请人提供担保。

3.借贷不还与信用卡透支区分。可以发现,上述两种信用卡分期业务都有别于传统的信用卡透支,其中信用卡现金分期实质上就是一种现金贷,持卡人可以直接套取现金,不需要先消费刷卡。而信用卡专项分期实质上就是一种传统的信用借贷,只不过是与信用卡结合,依托于信用卡进行操作。因此,上述所谓的信用分期业务实质上可归为银行的信贷业务。实际上,司法机关在长期实践中也发现了这个问题,最高院在2018 《决定》 中就明确补充规定了“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’ 的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处”。依据2018 《决定》 可知,若是认定持卡人未按规定归还的资金实质上属于银行发放的贷款,则其行为就不符合恶意透支型信用卡诈骗罪,应根据骗取贷款罪或者贷款诈骗罪等罪的构成要件判断其行为是否构成犯罪。2018 《决定》 对“信用卡透支” 及“贷款” 区分的规定实际上早已经体现在相关的法律规章之中,典型如中国银监会制定的《个人贷款管理暂行办法》 第四十三条就明确规定:“消费金融公司、汽车金融公司等非银行金融机构发放的个人贷款,可参照本办法执行。银行业金融机构发放给农户用于生产性贷款等国家有专门政策规定的特殊类个人贷款,暂不执行本办法。信用卡透支,不适用本办法。” 因此,区分借贷不还或是信用卡透支就显得尤其重要,这不仅关系到此罪与彼罪的区分,也关系罪与非罪的界定,因为贷款诈骗罪的入罪标准明显高于恶意透支型信用卡诈骗罪。①孙国祥:《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》, 载《法商研究》 2016 年第5 期。

上述以信用卡为媒介的发放贷款行为与信用卡允许透支功能存在明显区别。信用卡透支是发卡银行给予持卡人在持卡购物消费时规定限额内的短期透支,与上述以信用卡为媒介的贷款业务具有实质不同。

信用卡透支与以信用卡为媒介的贷款业务存在以下不同点:

首先,还款方式不同。信用卡透支金额限定在信用额度内,每次的透支、还款金额只有在银行许可的时间和额度内,持卡人自由决定透支金额、还款金额,还款后下月金额重新计算,其还款方式具有循环性。而以信用卡为媒介的贷款业务在银行审批时就已明确了还款总额、每期还款数额和相关息费,实质上就是向持卡人发放了一笔固定贷款,其还款方式次数固定、金额固定。②罗强:《信用卡类贷款业务非罪探析》, 载《中国检察官》 2018 年第3 期。

其次,息费政策不同。信用卡透支消费和还款不需要向银行交纳额外费用,而以信用卡为媒介的贷款业务收取一定的手续费,这也是银行主要的动力。

再次,是否具有担保不同。信用卡透支不需要任何形式的担保,“信用卡本质上是一种小额、循环、信用免担保的消费信贷业务。”③徐志宏:《商业银行信用卡业务》, 中国金融出版社2007 年版, 第3 页。而以信用卡为媒介的贷款业务一般都是需要担保的,典型如信用卡专项分期业务。

最后,额度和期限不同。信用卡透支的额度一般都明显低于以信用卡为媒介的贷款业务额度。如信用卡专项分期一般都是用于购车或者装修,其金额多为几十万,很多银行现金分期业务为抢占市场,往往也突破信用卡原透支额度。信用卡透支的期限往往比较短,都在几十天以内,而以信用卡为媒介的贷款业务的还款期限一般是以月计算,最长可达三年。①徐铭勋、 李鹏:《论信用卡诈骗罪中专项分期型贷款的性质》, 载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第3 期。

综上所述,对于信息卡透支与以信用卡为媒介的贷款业务的区分,应基于信用卡小额、循环、信用免担保的消费信贷业务本质,综合考量多种因素进行判断。

(三) “经发卡银行催收后仍不归还” 体系性限缩

“经发卡银行催收后仍不归还” 在理论上主要存在构成要件要素与客观处罚条件的争论,有学者认为,“ ‘两次催收’ 是成立恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素”。②曲新久:《认定信用卡诈骗罪若干问题研究》, 载姜伟主编:《刑事司法指南》 总第19 集, 法律出版社2004 年版, 第19 页; 参见高铭暄、 马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社2017 年版, 第422 页。也有学者认为,“经发卡银行催收后仍不归还” 在本罪中属于客观处罚条件。通常情况下,分则个罪罪状所规定及描述的特征或者内容,大多数都是犯罪构成要件要素,但也存在例外。根据违法类型说的观点,只有表征了违法行为类型的特征才属于构成要件要素。③张明楷:《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——〈刑法〉 第196 条第2 款的理解与适用》, 载《现代法学》 2019 年第2 期。正如学者所言,“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素,都属于构成要件要素; 只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素”④[日] 町野朔:《犯罪论的展开》, 日本有斐阁1989 年版, 第59 页, 转引自周铭川:《论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质》, 载《东方法学》 2013 年第5 期。。而根据信用卡诈骗罪的基本构造可知,“催收不归还” 难以纳入信用卡诈骗罪的任何一个阶段。同时,从信用卡诈骗罪的本质出发,只要持卡的行为人在透支时(前) 具备非法占有目的,透支成功,就已经构成信用卡诈骗罪既遂。之后的还款行为,只能算作退赃行为,不会影响信用卡诈骗罪既遂的认定。正如学者指出,本质上区分善意透支和恶意透支应该依据持卡的行为人是否具有非法占有目的,至于客观上透支是否超过限额或期限以及透支后催收是否归还等情形,只是行为人主观的征表,对本罪是否成立不具有决定意义。⑤赵秉志:《金融诈骗罪新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第465 页。

因此,将“经发卡银行催收后仍不归还” 认定为本罪的客观处罚条件更具有合理性,可以明确的认定恶意透支型信用卡诈骗罪。众所周知,成立恶意透支型信用卡诈骗罪,需要持卡的行为人具有非法占有目的,即隐瞒自己不准备归还透支本息的主观意思。但是,非法占有为目的判断非常困难,非法占有为目的只存在于行为人的内心,在信用卡透支时,只是从外观上看是几乎很难区分善意透支与恶意透支,善意透支与恶意透支的区分往往都是凭借事后情况进行推定,然而推定本身就存在着不确定性,仅凭推定认定行为人具有非法占有目的进而认定其构成恶意透支往往会造成处罚的边界不稳定。①张明楷:《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——〈刑法〉 第196 条第2 款的理解与适用》, 载《现代法学》 2019 年第2 期。若是将“经发卡银行催收后仍不归还” 评价为客观处罚条件,会形成一个刑事处罚界限明确的标准,因为这在某种程度上增加了一道出罪免责的阀门,因为无论持卡的行为人透支时是否恶意透支,只要经发卡银行催收后予以归还,就可以不再追究其刑事责任。

(四) “有效催收” 之限缩

2009 年《妨害信用卡解释》 规定持卡的行为人只有经发卡银行“两次催收” 后超过3 个月仍不归还,才能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。针对过去对“催收” 缺乏明确标准、形式化的情况,2018 年《决定》 进一步明确了“催收” 应该是“有效催收”,以便合理控制刑事打击范围。2018 年《决定》 第二条第一款结合2011 年银监会制定公布《商业银行信用卡业务监督管理办法》 (以下简称《信用卡管理办法》) 的相关规定,确定了“有效催收” 的四个条件。首先,2018 《决定》 明确了“催收” 的起始时间,即催收必须在超过规定限额或者规定期限透支后才可以进行。如果持卡的行为人透支尚未超过规定限额或者尚未超过规定期限,此时尚属于对信用卡的合法使用,此时“催收” 行为不属于“有效催收”,本质上属于《信用卡管理办法》 第六十七条规定的“提醒”。

其次,2018 年《决定》 明确了“催收” 的方式,即“催收” 行为应使用一种持卡人能够收到获悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。在日常实践中,商业银行比较常用的催收方式包括电话、电子信息(含短信、微信、电子邮件等)、信函、上门等,除持卡人故意逃避催收外,其实质都应能够确认持卡人收悉。

再次,2018 年《决定》 明确了两次“催收” 之间的间隔,即要求两次催收必须至少间隔三十日。此项规定的目的在于消除某些发卡银行在短时间内连续催收的行为,避免两次催收变形为实质一次催收。

最后,2018 年《决定》 明确了“催收” 行为应合法合规,即要求“催收” 行为必须符合催收的有关规定或者约定。《信用卡管理办法》 第六十八条明确规定:“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收,不得对与债务无关的第三人进行催收,不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。” 可以发现,此项规定实际上既限定了催收的对象,也限定了催收手段,对于实践中出现的不当催收甚至暴力催收,明确否认其催收效力。

(五) “透支数额” 之限缩

过去针对透支数额是否包括利息存在争议,有学者认为,利息作为银行营利的重要组成部分,已经属于银行的财产,所以利息应该计入透支的数额之内。①宁建海、 乔苹苹:《论恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用》, 载《中国刑事法杂志》 2011 年第12 期。也有学者认为,透支本金才是持卡人占有数额,利息只是银行的损失数额。占有数额能成为定罪依据,损失数额一般只能作为量刑情节。②朱鲁豫:《恶意透支型信用卡诈骗罪诈骗犯罪如何适用法律》, 载《人民检察》 2011 年第16 期。2018 年《决定》 为解决实务中的争议,其第四条第一款在《解释》 规定的基础上,明确指出恶意透支的数额是指“实际透支的本金数额”,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用,且计算恶意透支数额的时间截止到“公安机关刑事立案时”,即持卡人只要在立案前还款,透支数额都可以削减。同时2018 年《决定》 进一步明确了“归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金”,即不论按照发卡银行的计算方法,持卡人是先“还本” 还是先“付息”,都应将持卡人归还的金额视为归还本金,在透支数额中消减。

三、结语

《刑法》 对信用卡的保护在某种程度上是由于当初特殊的时代背景,随着银行的股份制改革和我国市场化的推进,商业银行应对市场冲击的能力已经发生了巨大的变化,《刑法》 已经无须再对商业银行的信用卡业务给予某种扶持性保护。特别是近年来互联网金融对信用卡业务的冲击,传统的信用卡业务模式已经发生巨大的变革,银行应是和其他互联网金融公司一样平等的市场主体,在业务模式一致的前提下,《刑法》 不应违背市场经济中主体平等原则,对总体实力地位处于强势的银行给予过度的倾斜保护,毕竟透支花呗或者白条并不会构成恶意透支型信用卡诈骗罪。同时,《刑法》 对恶意透支行为规制时,也需要考虑商业银行的自我答责。实践中,部分股份制商业银行为抢占市场盲目滥发信用卡,在发卡审核过程中,放松对信用卡申请人的资信审查,更有甚者,银行工作人员为完成银行分配的办卡任务,只要申请人提供身份证即可申领信用卡,而资信证明等材料则由银行工作人员代办,这就造成大量的不具备资质的人轻易获得信用卡,某种程度上诱发了恶意透支的发生。③田宏杰:《恶意透支型信用卡诈骗罪诈骗案实证分析》, 载《法学杂志》 2018 年第12 期。因此,在对立法保持尊重的前提下,在司法中应对恶意透支行为的认定保持一种谨慎的态度,对那些不符合信用卡诈骗罪基本构造的行为坚决出罪,同时,也应灵活善用司法解释规定的各项出罪事由。