新《证券法》 视角下的证券纠纷调解机制及完善进路*

■沈 伟 靳思远*

一、引论

随着近年来资本市场的高速发展和金融消费者维权意识的提高,证券期货纠纷等金融争议也呈现出多种多样的类型,如证券经纪纠纷、证券资产转让纠纷、权证交易纠纷等。在2008 年国际金融危机之后,金融消费者保护作为监管机构的重要职责,逐渐引起各个国家和地区金融监管部门和金融业界的重视。诉讼、仲裁以及行政监管等途径在解决证券期货纠纷时注重程序正义,但仍存在着经济和时间成本较高、监管资源有限、工作效率和专业性较低等缺陷。调解机制作为替代性纠纷解决机制的重要一环,在国内外日渐成熟的资本市场纠纷解决过程中发挥着重要的作用。

根据上海高院发布的《2019 年度上海法院金融商事审判情况》,2019 年上海法院受理的金融商事案件数量总体呈上升趋势,其中证券、期货类纠纷全市法院2019 年收案数量为3424 件,同比上升41.02%。在结案方式上,一审金融商事案件的调撤率为20.66%,同比下降近3.8%;二审案件调撤率为13.48%,同比下降7.56%。①上海市高级人民法院:《上海高院发布中英文版2019 年度金融商事审判白皮书》, 2020 年5 月15 日, 载http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr_2016.jsp? pa=aaWQ9MjAxNzAxNzgmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwzx, 2020 年5 月17 日访问。由此可见,我国证券期货纠纷调解机制效率仍然有待提高,构建并完善一套符合我国国情,顺应资本市场需求的证券期货纠纷调解机制十分必要。

然而,已有研究大多数从规范性文件本身入手,立足于目前调解机构的调查数据和域外国家地区的比较法研究,而忽视了从当事人对非诉调解机制的内生性需求以及对具体调解规则存在问题的研究。本文结合新《证券法》 (2019 修订版)、金融纠纷解决机制的最新相关政策和域外国家和地区的调解机制,从法经济学视角分析我国证券期货纠纷调解机制的供给和需求,试图从减少当事人纠纷解决成本出发,探寻证券期货纠纷调解机制的完善路径。

二、我国证券纠纷多元化解机制的现状

随着中国证券监管机构对证券市场信息披露等违法违规行为的打击力度不断加大,群体性证券侵权民事损害赔偿诉讼案件逐年增多。党的十八大以来,完善社会矛盾纠纷多元化解机制成为深化司法和社会体制改革的重要课题之一。国务院办公厅在2013 年12 月25 日发布的《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》 (国办发〔2013〕 110 号),最高人民法院于2016 年6 月28 日发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》 (法发〔2016〕 14 号),以及最高人民法院和中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)2016 年7 月13 日联合发布的《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷化解机制试点工作的通知》 (法〔2016〕 149 号) 中,都强调调解在资本市场纠纷解决中的重要意义。

在开展证券期货纠纷多元化解机制试点两年多之后,最高人民法院和证监会于2018 年11 月30 日发布《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》 (法〔2018〕 305 号) (以下简称《意见》),在全国联合开展证券期货纠纷多元化解机制建设工作,要求加强调解组织管理、健全诉调对接工作机制、强化纠纷多元化解机制保障落实。2019 年12 月28 日,十三届全国人大常委会第十五次全体会议审议通过了新《证券法》,作出了一系列新的制度改革完善,包括全面推行证券发行注册制度; 提高证券违法违规成本; 设立投资者保护专章以完善投资者保护制度;进一步强化信息披露要求等。②澎湃新闻:《新旧证券法全文对比: 新增两章这150 条有删改》, 资料来源: http://money.163.com/20/0103/08/F1V03T9B00258105.html, 2020 年1 月5 日访问。新《证券法》 的一个重大突破是在投资者保护机构提起代表人诉讼的情况下,按照“明示退出、默示加入” 的规则进行处理。这个规定类似美国集团诉讼制度,但也有很多不同,比如作为代表人的主体是特定的,体现了中国特色(见表1)。这一制度在具体运行上还需要与民事诉讼法做好衔接,补强证券民事赔偿诉讼制度对违法行为的威慑功能。

表1 美国集团诉讼制度和中国特别代表人诉讼制度对比

目前,我国已经逐渐形成了由协商、调解、投诉处理、仲裁、法院委托调解和诉讼等不同程序所构成的证券期货纠纷多元化解机制。

(一) 制度与平台建设结合并形成多元化纠纷解决机制的服务优势①胡仕浩:《中国特色多元共治解纷机制及其在商事调解中应用》, 载《法律适用》 2019 年第19 期, 第3 页。

近年来,相关部门通过对平台建设、诉调对接、特邀调解、在线解纷等内容的制度化、规范化,逐步完善中国特色多元化纠纷解决制度体系。最高人民法院于2017 年5 月印发《关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程(试行)》,全面开展“分流+调解+速裁+快审” 机制改革。截至2018 年底,全国各级法院设置专门的诉调对接中心2701 个、专门工作人员13793 名,共建立特邀调解组织18206 个,特邀调解员65108 人,②李阳:《多元解纷: 平安中国亮丽名片》, 资料来源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/09/id/4478197.shtml, 2019 年10 月5 日访问。诉前化解案件171 万件,立案后调解案件120 万件,在诉讼服务中心通过速裁、快审机制解决案件175 万件。通过特邀调解分流案件约占一审民商事案件总数的15.3%,一定程度上缓解法院案多人少的矛盾。③孙航:《走出一条中国特色的司法为民之路——人民法院多元化纠纷解决和诉讼服务工作综述》, 资料来源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/06/id/4041037.shtml, 2019 年10 月5 日访问。

为了便利投资者和市场主体低成本、高效率解决纠纷,最高人民法院与证监会按照《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》 (法〔2018〕 305 号) 关于运用在线纠纷解决方式开展工作的要求,共同推动人民法院调解平台(以下简称法院调解平台) 与中国投资者网证券期货纠纷在线解决平台(以下简称投资者网平台) 实现数据交换、互联互通,建立协调联动、高效便民的证券期货纠纷在线诉调对接机制。法院调解平台目前有全国2800 多家法院接入;投资者网平台入驻的证券期货调解组织覆盖资本市场各投资业务领域、全国各辖区。①人民网:《证券期货纠纷在线诉调对接机制落地实施》, 资料来源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日访问。

上海金融法院、杭州市中级人民法院和中证中小投资者服务中心、中国证券投资者保护基金公司、浙江证券业协会等调解组织分别运用上述机制,开展了在线诉调对接实践。已经完成的两批虚假陈述纠纷案件顺利达成调解协议,投资者累计获赔金额320 余万元。这两批纠纷快速、妥善地化解,标志着在线诉调对接机制正式落地实施,为人民法院和调解组织开展证券期货纠纷在线诉调对接工作提供了范本。②人民网:《证券期货纠纷在线诉调对接机制落地实施》, 资料来源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日访问。

(二) 推动股东能动主义以保护投资者权利

由证券监管部门主导建立的投资者保护机构作为能动型股东出现,获得一系列法定授权,是近年来我国上市公司治理版图中的新工具。这种特殊的股东能动主义有其理论与现实合理性,并在《证券法》 中增设的“投资者保护” 专章得以体现。

股东能动主义是基于公司治理的代理问题而形成的一种股东保护主义理念,指的是投资者依据其所持有公司的股份,以股东的身份积极参与公司内部治理,尽可能获取足够的信息,实行股东利益最大化的投资项目和策略,或颠覆缺乏效率的决策者行为,从根本上维护机构投资者利益的公司治理进路,也称为“用手投票”。③金宪宽:《美国股东积极主义的兴起与对我国的启示》, 载《法制博览》 2019 年5 月(下), 第76 页。随着股东能动主义的重要性被不断认知和体现,机构投资者逐步从之前奉行的股东消极主义向能动主义转化。我国股东能动主义在公司治理方面主要表现形式为股东网络投票、征集表决权、以股东公开发声的舆论来监督公司控股股东以及高管行为等。④金宪宽:《美国股东积极主义的兴起与对我国的启示》, 载《法制博览》 2019 年5 月(下), 第76 页。

经中国证监会批准设立并直接管理的证券金融类投资者保护机构——中证中小投资者服务中心有限责任公司(以下简称投服中心) 在前期试点的基础上,从2017 年开始在全国范围内开展持股行权工作。投服中心已成为沪深两市所有上市公司中仅持股一手的最小股东,并不断行使建议权、质询权、诉讼权等股东权利。2018 年,证监会修订《上市公司治理准则》,首次在规则层面明确了中小投资者保护机构持股行权的地位。《证券法》 新增的“投资者保护” 专章,从法律层面确认了投服中心业已开展的诸多实践,并赋予其新的权能。①郭雳:《作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析》, 载《法学》 2019 年第8 期, 第148 页。

(三) 构建“示范判决+代表人诉讼+纠纷调解” 的投资者维权机制

证券纠纷示范判决机制,是在处理群体性证券纠纷时,若某一诉讼的纷争事实与其他(多数) 事件的事实主要部分相同,该诉讼事件经法院裁判后,其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据。②陈慰星:《民事纠纷的多元化解决机制研究》, 知识产权出版社2008 年5 月第1 版, 第77 页。为落实最高人民法院和证监会于2018 年11 月联合出台的《意见》,上海金融法院于2019 年1 月16 日制定出台了《关于证券纠纷示范判决机制的规定(试行)》 (沪金融法(2019) 2 号) (以下简称《示范判决机制规定》),探索构建示范判决机制,创新证券纠纷诉调对接模式,明确优先选定国家机关或依法设立的公益性组织机构支持诉讼作为示范案件,委托第三方专业机构核定损失。2019 年6—7 月,最高人民法院、上海市高级人民法院及上海金融法院相继发布科创板并试点注册制改革司法保障意见,推广示范判决机制,发挥专家证人在案件审理中的作用。③投服中心:《全国首例示范判决生效投服中心受托核定投资者损失》, 资料来源: 载https://mp.weixin.qq.com/s/uufXQ55nTnX6tP2a0iJKbA, 2019 年10 月7 日访问。

2019 年8 月7 日,上海金融法院全国首例示范案件——原告潘某等诉被告方正科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案(以下简称“方正科技案”) 二审由上海市高级人民法院判决驳回被告上诉,维持原判。④投服中心:《全国首例示范判决生效投服中心受托核定投资者损失》, 资料来源: 载https://mp.weixin.qq.com/s/uufXQ55nTnX6tP2a0iJKbA, 2019 年10 月7 日访问。该案是全国首例公开宣判并生效的示范案件,引入投服中心作为第三方专业机构辅助法院进行损失核定,奠定了证券领域投资者司法救济的里程碑。示范案件原、被告之间的争议焦点可涵盖该系列案件中绝大多数投资者涉及的情形,在事实争点和法律争点方面具有代表性,其他投资者可以根据本案的共同事实与法律适用问题和方正科技达成和解协议或者经由法院调解。截至2019 年10 月16 日,方正科技与张丽敏、曹计明等共计223名投资者达成调解协议,共计支付赔偿金7121395.79 元。⑤中国证券报:《证券纠纷示范判决机制是投资者维权有效途径》, 资料来源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日访问。“方正科技案” 历经二审,共用时约347 天,远少于按照普通诉讼程序作出最终判决的平均用时(405.1 天)。此类判决不仅能使示范案件中的原告较快地获得赔偿,后续通过调解结案的其他投资者也能在相对较短的时间内获得赔偿。⑥中国证券报:《证券纠纷示范判决机制是投资者维权有效途径》, 资料来源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日访问。

示范判决机制的建立也倒逼法官在审判案件过程中更加注重审判质量。①余东明、 黄浩栋:《上海金融法院一周年: 打开中国通往世界的“金融司法之窗”》, 资料来源: https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzU3MjY2NTEwNw% 3D% 3D&mid=2247487511&idx=1&sn=d3dfdb19e4af2 1178edcac6ef41076bb&scene=45#wechat_redirect, 2019 年9 月29 日访问。法官在选择示范判决案件时,需要对案件事实、社会影响等因素进行综合考量,以选出具有一定代表性的案例; 同时,法官在审理示范案件时也会更加审慎,尽可能使案件结果公平公正,以发挥其示范和引导作用。随着示范判决机制的日益成熟,该机制也将从金融案件逐步扩展到其他司法领域,最大程度地发挥其引领和指导作用。②余东明、 黄浩栋:《上海金融法院一周年: 打开中国通往世界的“金融司法之窗”》, 资料来源: https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzU3MjY2NTEwNw% 3D% 3D&mid=2247487511&idx=1&sn=d3dfdb19e4af2 1178edcac6ef41076bb&scene=45#wechat_redirect, 2019 年9 月29 日访问。截至2020 年4 月20 日,全国首例适用示范判决机制的方正科技系列案件调撤率为98.49%,合计1311 名投资者通过多元纠纷化解机制解决纠纷,调撤金额达1.62 亿元。③浦江天平:《上海高院发布2019 年度金融商事审判及证券虚假陈述白皮书》, 资料来源: https://mp.weixin.qq.com/s, 2020 年5 月17 日访问。

《证券法》 的重大突破是第九十五条第三款④《证券法》 第九十五条第三款规定: 投资者保护机构受五十名以上投资者委托, 可以作为代表人参加诉讼, 并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记, 但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位,并在诉讼成员范围的确定上采用“明示退出、默示加入” 的方式,包括“加入制” 普通代表人诉讼和“退出制” 特别代表人诉讼。由多数当事人选出代表人,或由投资者保护机构作为代表人参加诉讼,其裁判效力及于全体。2020 年3 月13 日,杭州中院发布《“15 五洋债” “15 五洋02” 债券自然人投资者诉五洋建设集团股份有限公司等人证券虚假陈述责任纠纷系列案件公告》,宣布采取人数不确定的代表人诉讼方式审理该案,通知相关权利人在规定期限内向法院登记。该公告的发布标志着我国证券民事赔偿代表人诉讼第一案正式启动,本案将成为《民事诉讼法》 和《证券法》 实施以来,人数不确定的代表人诉讼在证券民事赔偿诉讼领域的首次司法实践。⑤澎湃新闻:《全国证券民事赔偿代表人诉讼第一案启动! 代表人诉讼了解一下》, 资料来源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6490410,2020 年5 月17 日访问。

示范诉讼和代表人诉讼制度在证券纠纷解决机制中有互补关系,但各有侧重。普通代表人诉讼作为法定的群体诉讼制度,如果当事人之间意见分歧不大,存在选出特别授权的代表人的可能性,普通代表人诉讼比示范判决机制更有效率。但是,若当事人之间的诉讼主张各异且存在重大分歧,或者不愿意加入代表人诉讼的人数过多,普通代表人诉讼的适用就存在一定困难。通过适用示范判决机制以明确共通争点的法律适用意见,为投资者提供稳定的诉讼预期,在此基础上引导平行案件调解,相对而言更为高效。特别代表人诉讼可能更主要适用于典型、重大、社会影响面广、关注度高、具有示范意义的案件。①澎湃新闻:《专访林晓镍: 深度解读全国首个〈代表人诉讼规定〉》, 资料来源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日访问。普通代表人诉讼以“加入制” 为核心,代表人由当事人合意产生; 而特别代表人诉讼以“退出制” 为核心,投资者保护机构依法享有代表权。因此,代表人诉讼与示范判决机制可以并存,并将在司法实践中起到优势互补的作用。②澎湃新闻:《专访林晓镍: 深度解读全国首个〈代表人诉讼规定〉》, 资料来源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日访问。

上海金融法院采用“示范判决+代表人诉讼+委托调解” 机制,针对已立案的相关案件,发挥示范判决的示范效应,促使当事人委托调解; 针对尚未立案的案件,法院促使当事人委派调解后,将根据当事人意愿,进行司法确认; 针对群体性侵权案件,法院通过发布并实施《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定》,提升办案效率,保证该链条机制覆盖各个阶段的纠纷,实现证券虚假陈述群体性案件的有效解决。③严剑漪、 郭燕:《上海高院今日终审宣判全国首例证券纠纷示范判决案件》, 资料来源: 载https://mp.weixin.qq.com/s/hr8JLqblo7pbNWIYi3njYQ, 2019 年9 月29 日访问。

(四) 利用信息技术形成多元化纠纷解决机制的技术优势

随着信息技术的提高,民间调解逐渐与信息技术相结合,发展出远程视频、在线调解的纠纷解决互联网平台。调解模式的灵活性和多样性对多元化纠纷解决机制改革提出了适应信息化、智能化、便捷化的要求,在线纠纷解决机制(Online Dispute Resolution,ODR) 逐渐兴起。ODR模式采取除诉讼以外的仲裁、调解、协商等方式解决纠纷,因其采用了现代网络信息技术打破了时间和地域上的限制以实现即时有效沟通,给纠纷解决带来了许多便捷。

法院近年来积极推进“智慧法院” 建设和互联网审判。智慧法院是人民法院利用先进信息化系统,支持全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务,实现公正司法、司法为民的组织、建设和运行形态。④邓恒:《如何理解智慧法院与互联网法院》, 资料来源: https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2933948.shtml, 2020 年5 月18 日访问。2017 年6 月28 日,深圳市福田区人民法院携手阿里巴巴打造的巨鲸智平台(即类案全流程在线办理平台) 上线,首创金融纠纷类案全流程线上办理。⑤中国新闻网:《深圳福田法院全国首创金融纠纷类案全流程线上办理》, 资料来源: http://mini.eastday.com/mobile/170628212635992.html#, 2019 年11 月10 日访问。杭州互联网法院于2017 年8 月设立,2018 年9 月增设北京互联网法院、广州互联网法院,探索适应互联网模式的司法规则和诉讼流程。2018 年,最高人民法院发布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》,对互联网法院的管辖范围、上诉机制、诉讼平台建设、在线诉讼规则等方面予以明确,促进互联网技术与司法制度深度融合,推动网络空间治理法治化。①胡仕浩:《中国特色多元共治解纷机制及其在商事调解中应用》, 载《法律适用》 2019 年第19 期, 第3 页。

2020 年3 月24 日,上海金融法院发布全国首个证券纠纷代表人诉讼机制的规定,即《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》 (以下简称《代表人诉讼规定》),结合新《证券法》 规定了各类代表人诉讼的规范化流程。法院通过信息技术实现对人数众多且分散的投资者的权利登记,以提升办案效率。②《代表人诉讼规定》 第四条规定: 适用代表人诉讼审理案件的, 应当依托信息技术提高诉讼效率, 通过设立代表人诉讼在线平台, 实现权利登记、 代表人推选、 公告通知、 电子送达等诉讼程序的便利化。具体而言,一是建立代表人诉讼在线平台。投资者通过在线身份核验后即可登录该平台进行登记。二是与证券登记结算机构建立电子交易数据对接机制。法院经审查确定权利登记的范围后,可以通过该机制的核验来确定适格投资者名单,并获得相应交易记录,解决数据核验问题,有利于缓解信息不对称。三是简化投资者权利登记材料。投资者只需要简单登记原被告信息及诉请金额即可完成登记,不再需要填写起诉事实与理由和准备交易记录等材料,减少登记所需成本。③澎湃新闻:《专访林晓镍: 深度解读全国首个〈代表人诉讼规定〉》, 资料来源: https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6661102, 2020 年5 月15 日访问。

法院通过信息互通互联,实现各类调解资源线上跨界融合与共享,为当事人理性选择解纷方式提供合理预期。截至2019 年7 月底,全国1703 家法院开通了在线调解平台,联合在线调解组织7402 家,引入在线调解员36017 名,处理纠纷205419 件,实现各类纠纷解决方式线上线下的融合贯通。④胡仕浩:《中国特色多元共治解纷机制及其在商事调解中应用》, 载《法律适用》 2019 年第19 期, 第3 页。疫情发生之后,各地人民法院和证监会系统加强合作,推行远程纠纷在线化解模式,实施“在线调解” “远程沟通” “在线诉调对接” 等举措,保护投资者合法权益。截至2020 年3 月上旬,各调解组织已受理在线调解申请480 余件,调解成功310 余件。各级人民法院近年来会同证监会系统,推进证券期货多元化解机制建设的成效,在这一特殊时期得到全面应用和充分体现。⑤人民网:《证券期货纠纷在线诉调对接机制落地实施》, 资料来源: http://legal.people.com.cn/n1/2020/0313/c42510-31631463.html, 2020 年5 月17 日访问。

概言之,ODR 模式解决金融纠纷具有成本低、灵活性强、信息技术客观性较强等优势,与具有强制性的诉讼相比,其对抗性也相对较弱,为当事人解决基本诉求提供了一个安全而友好的途径。ODR 模式的建立使线上和线下可以采取金融纠纷解决的方式得以有效统筹,提高纠纷解决的效率。

三、我国证券纠纷调解机制存在的问题

(一) 我国证券期货纠纷调解机构缺乏体系化的建设和管理

尽管我国已经初步形成了证券期货纠纷多元化解机制,实践中仍然存在诸多问题。2020 年5月15 日,首个全国性证券期货纠纷专业调解组织——中证资本市场法律服务中心在上海揭牌成立,该法律服务中心被定性为证监会批准设立的我国唯一跨区域、跨市场的全国性证券期货纠纷专业调解组织。①中国日报网:《推进证券期货纠纷调解上海金融法院率先与中证资本市场法律服务中心共建合作》, 资料来源: http://ex.chinadaily.com.cn/exchange/partners/82/rss/channel/cn/columns/80x78w/stories/WS5ec22e79a310 eec9c72b9a5c.html, 2020 年5 月18 日访问。那么,最高人民法院与证监会在2016 年联合确定的八个试点调解组织以及随后建立的上海经贸商事调解中心、投服中心、深圳证券期货业纠纷调解中心等,在法律和行政层面分别属于何种性质的机构? 各个机构之间的受案范围、调解方式和程序等是否有明确规定并且受权威部门监管? 不同的调解方式是否会发生重叠交叉适用的情形? 一旦重叠适用,产生的法律后果如何? 诸如此类的问题并没有引起广泛的关注或深入的研究。

之所以会出现调解机构数量多但不成体系的情形,主要可以归结于两方面原因。一方面,我国证券期货多元化纠纷解决机制的完善和指导主要来自证监会联合最高人民法院、证券业协会以法律规范性文件的形式作出的原则性、概括性、宏观性的要求,且各规范性文件之间缺乏衔接性。这些规范性文件只注重此类调解机构的案件调解数量、成功率等因素,没有从宏观的角度梳理调解机构之间的差异和矛盾,更没有从消费者需求和市场供给的角度考察调解机构的效用以及是否造成公共资源的浪费。在纠纷解决的市场中,当事人是解纷制度的购买者或需求者,解纷制度的制定者是制度产品的供给者。“需求决定供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生。”②李莉:《法经济学与纠纷解决》, 载《河北法学》 2008 年第7 期, 第115 页。因此,证券期货纠纷调解制度的建立应该取决于当事人对该种制度的需求。当事人纠纷解决方式的偏好或需求在本质上决定了该制度的兴衰成败。③沈伟、 余涛:《金融纠纷诉讼调解机制运行的影响性因素及其实证分析——以上海为研究对象》, 载《法学论坛》 2016 年11 月第6 期, 第110 页。然而,在调解优先的司法政策影响下,调解率无论是对法院还是调解组织都是重要的考量指标,决策机关往往重点关注所谓的“战绩” 而忽视对消费者纠纷解决方式的需求和资源供给的关系。

另一方面,相关规范的立法层级较低,缺乏权威性顶层设计。除了司法调解和人民调解以法律形式确定外,其他的证券纠纷调解方式大多是在规范性文件中推行的,而《证券法》 《民事诉讼法》 等法律规范中没有保持同步修订,例如《证券法》 虽然在确定了中国证券业协会的法定调解组织的地位之外,赋予了投资者保护机构调解的权力,④《证券法》 第九十四条规定: 投资者与发行人、 证券公司等发生纠纷的, 双方可以向投资者保护机构申请调解。 普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷, 普通投资者提出调解请求的, 证券公司不得拒绝。但并没有对投资者保护机构的法律定性以及具体适用等方面进行明确规定,造成调解在法律体系中地位的模糊化,法律效力的不确定性,不利于调解功能的充分发挥。

(二) 没有在实质上实现对弱势投资者的保护

由于中小投资者在知识背景、资金实力、信息获取和处理能力等方面处于弱势地位,为了保障资本市场的稳健运行,保护投资者的合法权益一直是证券监管工作的重点。虽然我国目前的证券纠纷调解机制有倾斜保护弱势投资者之“初衷”,但在制度设计上过于原则化。

最高院、证监会联合发布的《意见》 等规范性文件将司法确认导入证券期货纠纷调解制度中,①《意见》 第11 条规定: 调解协议的司法确认制度。 经调解组织主持调解达成的调解协议, 具有民事合同性质。 经调解员和调解组织签字盖章后, 当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。 当事人申请确认调解协议的案件, 按照《中华人民共和国民事诉讼法》 第十五章第六节和相关司法解释的规定执行。 经人民法院确认有效的具有明确给付主体和给付内容的调解协议, 一方拒绝履行的, 对方当事人可以申请人民法院强制执行。参照《人民调解法》 的规定,调解协议获得人民法院确认后即具有强制执行力,②《人民调解法》 第三十三条第一款规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后, 双方当事人认为有必要的, 可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认, 人民法院应当及时对调解协议进行审查, 依法确认调解协议的效力。 人民法院依法确认调解协议有效, 一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 人民法院依法确认调解协议无效的, 当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议, 也可以向人民法院提起诉讼。”在一定程度上保证调解结果的执行力和实效性。但是,这一安排仍有不确定性和局限性。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》 未强调双方当事人需共同至法院申请确认调解协议,但参照《人民调解法》 的规定,司法确认程序的进行必须由双方当事人共同申请,当事人一方无法向法院申请司法确认,这在某种程度上阻碍了诉调对接,不利于调解组织发挥解决纠纷的作用。

根据《中国证券业协会证券纠纷调解规则》,③《中国证券业协会证券纠纷调解规则》 第十九条规定: 出现下列情形之一的, 调解程序终止:(一) 当事人达成调解协议; (二) 任何一方当事人书面声明退出调解或以其他方式表明拒绝调解; (三) 调解期限届满, 当事人未达成一致意见; (四) 法律法规及自律规则规定的其他情形。证券纠纷的任何一方可随时放弃调解,寻求其他解决途径。这使得调解的纠纷解决功能大打折扣。目前,我国规范性文件也未明确投资者单方面向法院申请司法确认即可使调解协议具有强制执行力。如果投资者提出进行司法确认,而证券公司事后反悔不配合申请,投资者也无能为力。④杨东、 毛智琪:《日本证券业金融ADR 的新发展及启示》, 载《证券市场导报》 2013 年7 月号, 第65 页。尽管《证券法》 第九十四条规定:“普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷,普通投资者提出调解请求的,证券公司不得拒绝。” 此强制调解制度可以视作是对普通投资者在纠纷解决机制选择上的“倾斜保护”,但在该法第十三章“法律责任” 中,并没有条文规定证券公司拒绝调解会承担何种法律责任,也没有相关规定对之予以细化,实质上并未充分保证投资者权益。另外,《证券法》 中关于投资者的保护多次使用“投资者保护机构” 术语,但该术语具体定位并不明确,与“相关机构” 等类似术语类似,对权利人的权利行使造成了极大的困难。因此,相关部门应通过出台司法解释、部门规章等方式对“投资者保护机构” 具体化,以便投资者遭受损害时可向适当的机构寻求帮助。①摘自投服中心2019 年度课题《体系化构建证券期货纠纷调解与仲裁机制研究》, 上海交通大学承办, 课题负责人: 沈伟。

此外,行业自律和政府监管的优势没有得到充分发挥。我国证券业协会具有官方背景,在证监会的领导下,证券业协会可以最大限度地发挥行业自律优势。从中国证券业协会《调解员管理办法》 《证券纠纷调解工作管理办法》 和《证券纠纷调解规则》 等现行针对证券纠纷调解机制的规范性文件来看,尽管从证券行业自律组织基本的调解程序、组织架构、专门人员的准入资质和执业规范等相关规则作了规定,但上述规范存在规则过于概括、调解中的具体实体和程序性事项匮乏等问题,在证券纠纷调解的实践过程中缺乏灵活性和可操作性。例如,《调解规则》 仅对案件的申请、受理程序、调解员选任等实体与程序方面的基本规则进行了规定,对于实施违反调解规则行为的主体如何承担责任、具体如何实现诉调、仲调对接机制等实际问题并没有作详细规定; 《调解工作管理办法》 对证券调解专业委员会的组织架构、受理范围、调解员和经费来源等作出原则性的规定。通观这些规范性文件,在证券业协会实际解决纠纷过程中,大多数情况下调解员仍然要依据实际情况、用其主观认为最适宜的调解方式来进行调解工作,缺乏具体性的规范指引。

(三) 影响我国金融纠纷调解机制发展的其他因素

我国金融纠纷调解机制仍受其他因素影响。例如,虽然《意见》 中规定的调解协议司法确认制度、委派调解或委托调解机制、调解范围的确定、调解前置程序等都属于对纠纷解决机制对接的规定,但是这些对接机制都局限于“诉讼—调解” 方面,并未覆盖实践中“仲裁—调解”等更高效、灵活的对接机制。②侯东德、 周莉欣:《加快推进证券期货纠纷多元化解机制建设的建议》, 载《人民法院报》 2019 年4 月4日第007 版。另外,从实践来看,投资者惯于采用向金融监管部门信访投诉的方式维权,但信访实质上是一种情况反映的非正规诉求方式,并不属于纠纷解决机制。③侯东德、 周莉欣:《加快推进证券期货纠纷多元化解机制建设的建议》, 载《人民法院报》 2019 年4 月4日第007 版。从供需角度看,除了完善信访与诉讼、调解的对接途径外,教育、引导和激励投资者采用更高效的途径解决纠纷,也会促进我国金融纠纷调解机制的发展。

四、法经济学视角的证券纠纷解决机制完善

法经济学是用经济学的方法和理论,主要是用价格理论(或称微观经济学)、福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和相关制度的形成及未来发展的学科。个人理性是法经济学研究的前提性假设,效率是法经济学研究的核心衡量标准,成本—收益分析和效用最大化是基本的分析工具。①魏建、 黄立君、 李振宇:《法经济学: 基础与比较》, 人民出版社2004 年版, 第78 页。

纠纷解决过程也是一种经济活动,纠纷解决成本的高低是人们作出纠纷解决的制度供给和选择的主要依据,也是当事人选择遵守或者规避法律甚至是违反法律行为的“晴雨表”。②李莉:《ADR 视角下民间经济纠纷的解决》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第117 页。纠纷解决成本理论的核心是对机会成本进行分析,③对机会成本进行分析即不同的纠纷解决程序实现人们既定目标的程度有所不同, 但在特定的时空领域中人们只能选择其中一种, 对纠纷相关的社会经济关系用哪种法律手段进行调整, 以及作出一项决策而舍弃另一种的相关利弊得失进行一系列衡量。目的在于寻找个人的理性行为,既与其预期效益相吻合,也和整个社会资源的有效配置并行不悖。纠纷解决制度最有效率的供应量是使个人的边际(需求) 替代率的总和与提供纠纷解决制度的边际成本相等。④李莉:《ADR 视角下民间经济纠纷的解决》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第118 页。

纠纷解决市场的存在意味着供给和需求对应存在。纠纷解决机制的供给(supply) 是指国家机关强制或意愿进行的司法活动以及非诉讼纠纷解决机构等活动的总称,与此对应的需求(demand) 是指人们购买某种具体纠纷解决程序的主观愿望和客观能力。从理论上讲,需求决定供给,当人们在经济生活中迫切需要某种法律调整手段并积极谋求维护法律秩序时,相应的法律供给必然产生。如果该种供给与需求在量上处于彼此相适应的均等状态,则此决定的法律成本最低,收益最大。

在法经济学把当事人假定为“理性经济人” 的背景下,当事人会在多种选择中进行成本支出和收益的比较,选择能够使其利益最大化和成本最小化的方式解决纠纷。对于证券期货纠纷解决机制的成本分析,可以从货币成本、机会成本、时间成本和风险成本等方面考量,从降低成本的思路考虑证券期货纠纷解决机制的改善,符合经济学规律,具有一定的合理性。

(一) 各方合理分担调解费用以实现投资者货币成本最小化

经济学中的经济人理性概念是一个多层次的概念,是一个从核心逐渐向外扩展的概念体系。⑤魏建:《理性选择理论与法经济学的发展》, 载《中国社会科学》 2002 年第1 期, 第101 页。 在这个理性概念体系中, 核心层次的理性是纯粹的形式理性, 向外扩张分别是预期效用理论、 自我利益最大化、 财富理论最大化。 四个关于人类行为理性的假设, 在内涵上, 后一假设在包含前一假设内容的基础上加入了更多的限定, 内涵越来越丰富。 同时外延却因内涵的增加而逐渐缩小, 理论所能适用的范围越来越小。理性选择理论是自我利益最大化理性假设的规范表述,基本上等同于“经济人” 假设,其基本思想是:经济行为人具有完全的充分有序的偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力和记忆能力,能够比较各种可能行动方案的成本与收益,从中选择净收益最大的行动方案。⑥魏建:《理性选择理论与法经济学的发展》, 载《中国社会科学》 2002 年第1 期, 第101 页。在理性选择理论中关于最大化理性假设的层次划分中,内涵最丰富的是财富最大化,即货币成本最小化或收益最大化。

我国目前证券纠纷调解机构尚在试运行和过渡阶段,调解是否收费以及收费标准差异较大。例如,深圳证券期货业纠纷调解中心仅规定:“受理中小投资者的纠纷调解申请,不收取任何费用。” 对于金融机构之间争议的调解如何收费未作明确规定。①参见http://www.sfdrc.cn/Service/index.html, 2019 年10 月8 日访问。上海经贸商事调解中心在其官方网站上明确规定了其调解收费办法,每一起调解案件收费包括案件登记费和调解费,双方(或多方) 当事人均等分摊所需费用。②参见http://www.scmc.org.cn/page111? article_id=80&menu_id=49, 2019 年10 月8 日访问。尚不论向中小投资者收费是否合理,就各方当事人均等分摊所需费用的规定而言没有体现对作为相对弱势方的中小投资者的保护。从调解机构自身运营的角度看,调解机构的运营资金目前主要来自财政资金的资助,但随着当事人法律意识的增强和调解案件数量的增加,靠财政资金维持不是长久之计。调解员作为调解开展的基础,其薪资水平对调解工作积极性、工作质量以及对具有丰富金融领域知识和实践经验的专业人才的吸引力等方面都十分重要。如何在保证机构稳定运行的同时不让投资者因交易成本过高对非诉调解机制望而却步,需要制度设计加以解决。

根据其他地区调解机构的运作经验,内地证券期货纠纷调解机构可以参照香港FDRC 经费来源。为确保FDRC 的独立性和可持续性,香港特区政府、金融管理局和证监会提供FDRC 的成立费用及首三年的营运经费,FDRC 可以向金融机构和申诉人收取案件处理费用于补充营运开支;三年后,FDRC 按照“用者付费” 的原则向消费者及金融机构提供服务,这种做法能在一定程度上防止投资者滥用调解机制。2017 年8 月,FDRC 公布《优化金融纠纷调解计划的建议》 还对金融纠纷调解计划收费标准予以再调整。对纠纷个人当事方和机构当事方在提出诉请阶段、进入调解阶段和进入仲裁阶段适用差异化的费用标准,便利了金融个人消费者诉诸FDRC 解决纠纷,能确保当事方地位的实质平等和纠纷解决的客观公正。FDRC 在延长调解阶段对个人当事方和机构当事方依照相同时长标准收取调解服务费用,这一做法能遏制“滥诉” 现象并保障FDRC 启动和运作的实际效率。③彭瑞驷、 沈伟:《试论金融纠纷解决机制的优化——借鉴香港金融纠纷解决机制的研究》, 载《上海经济研究》 2018 年第12 期, 第81 页。

因此,我国内地证券期货纠纷调解机构除了由国家财政给予适当的资金支持外,可以由交易所、相关公司、行业协会共同出资,作为调解机构的经费来源保障。考虑到我国具体国情,在全国调解中心运作前期,在案件数量有限的情况下,可以暂不向投资者收费。随着调解机制的发展和纠纷案件的增加,中心可借鉴FDRC 模式向投资者适当收取少量调解成本费用。为了避免滥诉,也可以针对投资者设定限制性的除外条款,保证证券纠纷解决兼顾公正和效率。

(二) 建立调解—仲裁对接机制以降低机会成本和时间成本

机会成本,即在几种可供选择的方案中,采纳某一种方案而放弃其他方案所可能失去的潜在利益,其产生的原因之一是存在选择的可替代性。“人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明,制度或法律作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本,决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。”①冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》, 载《中国人民大学学报》 2015 年第4 期, 第130 页。诉讼所产生的机会成本就是当事人未采用其他诉讼外方式而损失的潜在收益。如果当事人认为能够通过付出成本相对较少的非诉纠纷解决机制使纠纷得以解决,那么因选择诉讼而损失的潜在利益,相对于诉讼外纠纷解决方式而损失的潜在利益更大,理性的当事人就会更倾向于选择调解等诉讼外的解决方式。案件处理的时间越长,纠纷当事人投入的时间和精力就越多,各种社会资源也会消耗得越多,意味着此纠纷解决机制效率低下。针对诉讼外纠纷解决机制灵活便捷的程序设计和时限要求,当事人可以根据实际需要来掌握投入的时间和精力,实现投入和产出的最优化。如果只需将相对较少的时间和精力投入诉讼外纠纷解决程序中,那么更多的时间和精力将会被投入其他更高效的生产性活动中,这样不仅当事人获得更多的收益,社会财富的总量也会相应增加。

目前我国金融机构和金融消费者对非诉调解机制的主动接受度较低、调解机构数量虽多但利用率较低,②余涛、 沈伟:《游走于实然与应然之间的金融纠纷非诉讼调解机制》, 载《上海财经大学学报》 2016 年2月第18 卷第1 期, 第117 页。在目前仲裁机制较为完善的前提下,推行MED -ARB 模式,即调解机构和仲裁机构相结合,③MED-ARB 模式, 是通过调解机构与仲裁机构的联姻, 运用调解和仲裁两种方式, 为当事人提供具有终局效力的解决争议的途径。 2000 年10 月1 日, 中国国际经济贸易仲裁委员会颁布施行了第六套仲裁规则, 其第44条第4 款的增加规定开创了仲裁和调解相结合的新形势。(现行有效的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012 修订) 第四十五条第十款规定: 当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的, 可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议, 请求仲裁委员会组成仲裁庭, 按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定, 仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭, 按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。 具体程序和期限, 不受本规则其他条款关于程序和期限的限制。) 摘自范愉、 李浩:《纠纷解决——理论、 制度与技能》, 清华大学出版社2010 年5 月第1 版, 第168 页。将调解协议与仲裁裁决进行对接是强化调解协议效力、激发投资者通过非诉纠纷解决机制解决证券纠纷的有效途径。

为了克服履行调解协议自愿性低的缺陷,现实中已形成调解协议与仲裁裁决相对接的做法。根据深圳证券期货业纠纷调解中心《调解规则》 相关规定,④深圳证券期货业纠纷调解中心《调解规则》 第17 条规定:“当事人达成调解协议的, 为使调解协议的内容具有可强制执行的法律效力, 任何一方当事人可依据调解协议中的仲裁条款, 申请深圳国际仲裁院根据其仲裁规则的规定, 按照调解协议的内容依法快速作出仲裁裁决。”当事人可以根据深圳国际仲裁院当时有效的仲裁规则,申请依照调解协议的内容作出可在境内外强制执行的仲裁裁决,也可以依法向人民法院申请司法确认。⑤参见深圳证券期货业纠纷调解中心官网, 资料来源: http://www.sfdrc.cn/Service/index.html, 2019 年10月8 日访问。深圳证券期货业纠纷调解中心与一般的调仲对接模式都将调解作为仲裁的前置性程序,无法达成调解协议的,则直接转入仲裁模式。这一安排的特点在于实现证券纠纷“调解—仲裁” 一站式对接。深圳模式可以直接根据调解协议的内容制作仲裁裁决书,但这种模式目前并没有在其他调解机构得以推广,并非所有的仲裁机构都能根据调解协议的内容制作仲裁裁决书,如果一方当事人反悔,则另一方当事人只能请求法院对调解书进行司法确认或者重新通过仲裁、诉讼等途径维权。显然,仲裁机构直接依据调解协议的内容制作裁决书的方式能够制止当事人在解纠过程中出现的反复,进而提高解决纠纷效率。①余涛、 沈伟:《游走于实然与应然之间的金融纠纷非诉讼调解机制》, 载《上海财经大学学报》 2016 年2月第18 卷第1 期, 第117 页。因此,这种“调解—仲裁” 一站式对接机制在我国证券期货纠纷调解机制完善的过程中可以引用和推广。

(三) 提高投资者通过调解解决纠纷的决策预期

风险成本,是实际结果与预期效用的比率,其中风险成本与预期收入都是当事人根据客观事实主观推断的,或者说是当事人某种方面的一种偏好,这些因素对当事人作出纠纷解决方式的选择有重要影响。影响诉讼风险成本的一个重要因素是当前社会信用的危机。②李莉:《ADR 视角下民间经济纠纷的解决》, 人民法院出版社2009 年5 月版, 第125 页。一方面,由于诉讼费用的存在,在抑制滥诉的同时也会导致双方当事人在财富状况悬殊的情况下司法资源利用的不平等; 另一方面,司法亲和力和公信力的缺失在很大程度上影响人们对法律的信任。法律作为信用载体之一的功能就是为人们的相互行为提供一种合理的预期,以便当事人能够完成成本—收益分析,尽可能减少行为成本和交易费用,进而确定行为决策预期。提高投资者对非诉调解机制选择的决策预期,可以从以下方面入手:

1.继续推行并完善示范判决和代表人诉讼机制。建立证券纠纷示范判决机制是基于群体性证券纠纷的特点。从世界范围来看,美国集团诉讼制度通过明示退出、默示加入的代表机制,将当事人拟制为一个集团,使判决效力及于每一个集团成员; 团体诉讼制度通过赋予某些团体诉讼主体资格,使其可以代表团体成员提起、参加诉讼,从而化零为整地将群体诉讼变为团体统一提起的单独诉讼; 德国示范诉讼制度中,州法院将群体性诉讼中的共同事实或法律问题提炼出来作为示范诉讼移交给上级法院,并经由另行选定示范诉讼原告,让上级法院得以在一种新的两造诉讼框架内,以中间程序的方式对共通性问题统一审理,再以该示范诉讼结果作为所有个案审理的基础,从而避免司法资源的重复投入。③林晓镍、 单素华、 黄佩蕾:《上海金融法院证券纠纷示范判决机制的构建》, 资料来源: https://mp.weixin.qq.com/s/Wc4UL4QnR3JtOG2jxvqKCA, 2019 年9 月29 日访问。

示范判决机制是我国现有法律框架内较为经济、高效的证券群体性纠纷解决方式。但对比德国《资本市场示范案件法》 下更加成熟的示范判决制度,上海金融法院《示范判决机制规定》仍有较大改进空间。例如,平行案件①根据《示范判决机制规定》 第二条第四款规定: 平行案件是指群体性证券纠纷中与示范案件有共通的事实争点和法律争点的案件。投资者在适用示范判决结果时存在“搭便车” 之嫌。根据《示范判决机制规定》 第四章的规定,示范案件中当事人所支出的律师费、鉴定费或者专家辅助人费用等,由其个人负担。然而,由于示范判决结果具有公共产品的色彩,示范判决一旦作出,其他投资者都可以依据该判决结果,要求调解,而免去负担律师费或者鉴定费等费用。这些费用如果只由示范案件中的原告支出,其他受益投资者不予承担,在结果上显然有失公平。②中国证券报:《证券纠纷示范判决机制是投资者维权有效途径》, 资料来源: http://www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2020 -03 -16/A1584314108699.html, 2020 年5 月17 日访问。德国《资本市场示范案件法》 规定示范诉讼一审费用将依平行案件诉讼请求的比例分摊至各平行案件,除非平行案件原告在其案件被中止审理后的一个月内撤回了起诉。③黄佩蕾:《德国投资者示范诉讼研究》, 载《中国审判》 2019 年第13 期, 第74 页。《示范判决机制规定》第七条规定:“示范案件可以依任何一方当事人的申请或者本院依职权选定。” 示范案件的启动有依当事人申请和法院依职权两种方式。从降低投资者诉讼成本的角度考虑,法院应积极引导投资者联合其他平行案件当事人共同申请,或者依职权要求共同申请示范案件的申请人合理分摊诉讼费用,以防止“搭便车” 现象产生。

我国普通代表人诉讼是法定的群体性诉讼制度,以共同诉讼和诉讼代理为理论基础,代表人参加诉讼活动所产生的结果归于其所代表的全体当事人。④黄佩蕾:《德国投资者示范诉讼研究》, 载《中国审判》 2019 年第13 期, 第74 页。随着《证券法》 和上海金融法院《代表人诉讼规定》 的实施,具有中国特色的“特别代表人诉讼制度” 激活了证券集体诉讼制度在我国的适用。但是,真正激活该制度仍需更多的条件。一方面,上海金融法院出台的规则只是一个地方法院的探索,最终的全面落地还需要最高院以更高层级的法律规范对该制度的实施细则作出规定。例如,《代表人诉讼规定》 仍未明确代表人诉讼制度与示范判决机制的关系、中国式集体诉讼中诉讼费用的负担不清晰等,还需要进一步探索与完善。另一方面,要使该制度发挥其巨大的威力,不仅需要完备的制度设计,还需要法院、投资者保护机构、证券登记结算机构等各方的紧密配合协作,特别是其中作为关键角色的投资者保护机构要做好充分的准备。⑤何海锋:《中国证券集体诉讼何时落地?》, 载微信公众号“天同诉讼圈”,2020 年4 月24 日。

2.加强投资者保护。《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》 提出,要完善投资者保护制度,推动完善具有中国特色的证券民事诉讼制度。⑥中国政府网:《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》, 资料来源: http://www.gov.cn/zhengce/2020 -04/09/content_5500622.htm, 2020 年5 月16 日访问。具体而言,行业自律和政府监管的优势应更大程度地发挥。我国的证券业协会具有官方背景,在证监会的领导下,证券业协会可以借鉴美国FINRA 最大限度地发挥行业自律的优势,要求证券公司承担更多的义务,如在调解程序上,纠纷个人方在调解失败后可继续要求仲裁,机构方只能配合参加; 督促证券公司自觉认可并履行调解不成之后作出的决定等。有关部门可以尝试建立行业统一的诚信评估体系、形成投资者诚信数据库,便于核验投资者相关信息;①中国证券业协会:《中国证券业发展报告(2018)》, 中国财政经济出版社2018 年版, 第206 页。同时进一步规范“双录”②根据《证券期货投资者适当性管理办法》 相关规定, 经营机构向普通投资者销售相关产品或者提供服务前, 应当全过程录音或录像, 简称“双录”。 2017 年, 证券公司“双录” 所涵盖的业务主要包括融资融券、 分级基金、 股票质押、 港股通、 股票期权、 风险警示股票交易权限及专业投资者评定和转化等。管理工作,统一“双录” 所涵盖的业务范围、操作规范及标准话术等,提高工作效率。③中国证券业协会:《中国证券业发展报告(2018)》, 中国财政经济出版社2018 年版, 第206 页。具体方式上,可以通过补充和细化证券业协会和政府出台的规范性文件等途径予以实现。

另外,在《证券法》 特别代表诉讼视角下,投资者保护机构在制定诉讼策略时,尤其是在选择被告时,不能仅仅追求胜诉率和获赔率,还应追求社会公平和社会公共利益,要尽量让故意造假者承担责任。④邢会强:《中国版证券集团诉讼制度的特色、 优势与运作》, 载《证券时报》 2020 年3 月14 日。投资者保护机构或法院在进行相关公告时,应公布全体被告名单,以使投资者能够看到投资者保护机构的诉讼策略。如果投资者不满意投资者保护机构的诉讼策略,应及时声明退出而另行起诉。⑤邢会强:《中国版证券集团诉讼制度的特色、 优势与运作》, 载《证券时报》 2020 年3 月14 日。投资者保护机构应公布每年的专项集团诉讼总结报告,使投资者全面了解投资者保护机构的集团诉讼整体情况,充分了解多元化纠纷解决机制的运行情况,以便作出理性选择。⑥邢会强:《中国版证券集团诉讼制度的特色、 优势与运作》, 载《证券时报》 2020 年3 月14 日。

五、结语

随着我国多层次资本市场的逐步建立,证券期货新品种不断出现,证券期货纠纷的高效解决、中小投资者保护成为优化营商环境的重要维度。我国在体系化构建证券期货调解机制的过程中,要在立法和实践中充分考虑倾斜性保护弱小投资者的原则,从投资者需求出发,配置调解市场资源,努力实现资源利用的最大化。

从降低投资者成本的角度看,在政府资助调解机构的基础上,当事人要合理分担调解费用;制度上要建立调解—仲裁对接机制,降低投资者的机会成本和时间成本。另外还需要通过示范判决机制、加强投服教育等方面,直接或间接地提升投资者对多元化纠纷解决机制的预期,从根本上提升投资者对多元化纠纷解决机制的需求,使我国证券期货多元化纠纷解决机制为建设具有国际竞争力的一流营商环境提供制度性支撑和帮助。