信息中心主义的表达自由

黄 韬

作为一项被普遍承认的重要宪法权利，表达自由传统上被认为是自由表达自我、与他人交流，并免于国家干涉的权利。它的基本逻辑是：表达或言论的能力是每个人与生俱来的，表达是人的道德天性的一部分——这是一个启蒙的观念。表达或言论自由并不要求向参与表达的个体提供表达所需的信息、平台及教育，至少传统理论并没有这些。它是一项自由主义的权利，而自由主义相信每个个体在交流时自主获取、处理、交换和判断各类信息的能力。

然而，工业的发展，尤其是信息科技的出现，极大地动摇了这项自由主义的前提。一方面，人们的主要发言模式已经不再是街头的一对一或一对多，而是多对多，国家也不再是对自由的唯一威胁；〔1〕Cass Sunstein, “The First Amendment in Cyberspace” 104 Yale L. J. 1757, 1795 （1995）; Owen Fiss, “Free Speech and Social Structure”, in Owen M. Fiss, Liberalism Divided: Freedom of Speech and the Many Uses of State Power, Westview Press, 1996, pp. 8-30; Kate Klonick, “The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech” 131 Harv. L. Rev. 1598 （2018）; 左亦鲁：《告别“街头发言者”：美国网络言论自由二十年》，载《中外法学》2015 年第2 期。另一方面，互联网和人工智能技术本身也带来了许多新的具体问题：例如，传统理论强调的是说，而不是听；大多情况下宪法直接保护的是发言者，而不是听众。〔2〕Thomas Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 5 （1976） （“ ［h］istory, tradition, doctrine, and practice have all developed largely on the basis of protecting the rights of the speaker.”）. 也有一些作者认为，言论自由主要保护的是听众的权利，发言者的权利只是附带被保护。See Larry Alexander, “Is There a Right of Freedom of Expression?”, Cambridge University Press, 2005, pp. 8-9; Alexander Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-government, The Lawbook Exchange, Ltd., 1948, pp. 22-27; Robert Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems” 47 Ind. L. J. 1, 25-26 （1971）; Frederick Schauer, “Intentions, Conventions, and the First Amendment: The Case of Cross-Burning” 2003 Sup. Ct. Rev. 197, 216-24 （2003）; Eugene Volokh, “The Freedom of Speech and Bad Purposes” 63 UCLA L. Rev. 1366, 1370-71 （2016）.但在网络和人工智能时代，有时，发言者很难认定，例如网络上普遍存在的匿名发言的情形；有时，同一主体既是发言者又是听众：每个人既是阅读者又是内容提供者的现象，已成为网络时代的主流；有时，发言者并不是人，例如机器人也可以表达。〔3〕例如，可参见Stuart Benjamin, “Algorithms and Speech” 161 U. Pa. L. Rev. 1445 （2013）; Ronald Collins & David Skover, Robotica: Speech Rights and Artificial Intelligence, Cambridge University Press, 2018.与此同时，网络空间的多元规制主体和极化的问题，也给民主参政带来了挑战，动摇了言论自由的主要规范基础。〔4〕Jack Balkin, “Old-School/New-School Speech Regulation” 127 Harv. L. Rev. 2296 （2014）; Seth Kreimer, “Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link” 155 U. Pa. L. Rev. 11, 27-33 （2006）.言论自由的理论和制度，迫切需要变革，以适应这个时代。

重塑表达自由，要求我们一方面改变传统的发言者—听众—国家的三重结构，另一方面认识到这项权利的复杂性和脆弱性。换而言之，自由主义传统所认为的发言者独自面对听众——只要国家不加干涉——的局面并非我们所面对的现实。表达自由的实现需要很多复杂的条件；它很脆弱：任何一项条件的缺失都可能导致表达自由沦为纸上的自由。

在这两点认识的基础上，本文提出以信息中心主义来重构表达自由。以信息为中心的表达自由，首先要将信息，而非言论或表达作为核心概念。传统表达自由或言论自由强调的是说/表达/沟通/交流的行为、动作或过程，它过于依赖发言者和听众的自主能力，而忽视了表达过程中最重要的要素或资源——信息。信息兼具静态和动态的内涵，具有流动不息的特点——信息在网络时代电子化的趋势使得言论各阶段之间的界限越来越模糊；同时，信息资源分配的不对等也进一步加剧了不同发言者之间实际发言能力的差距。以信息为中心重构表达自由，可以更好地适应信息时代的流动性和系统性的特征，并进一步凸显这项传统权利的经济社会基础。

此外，信息中心主义的表达自由，要求以信息自由来重塑表达自由。信息自由，又称知情权，它诞生于政府权力扩张和行政国家崛起的20 世纪。与表达自由不同，知情权赋予了权利人对信息更加直接和更加积极的控制。面对越来越强势的政府，知情权旨在确保公民对政府施政过程中一些重要信息的知晓。这里的核心功能是民主监督，其背后是人民主权和责任政府原则。它是对浪漫的启蒙观念的一种修正：面对越来越庞大的国家机器和商业巨头，对公民单纯的不打扰和扔下不管是远远不够的。表达自由及其背后的规范价值能够催生出知情权，知情权也能够反哺表达自由。知情权所包含的请求权成分使得它更加直接、更加实用、更具有可执行性。有鉴于此，我们可以利用知情权重塑表达自由理论：这项直接以信息为对象的权利比古老的表达或言论自由更加直面我们所处的信息时代——在这个时代，言论就是信息，信息就是权力。对于表达自由规范理论而言，以信息代替言论、以信息自由代替表达自由的信息中心主义或许能从根本上反思传统理论的局限，并提供一种新理论的可能性。

一、信息vs.表达/言论

（一）信息与表达/言论的区别

现有框架下，言论自由保护的对象是“表达”或“言论”，这在各国宪法文本中都有所体现。〔5〕See https://www.constituteproject.org/, accessed June 10, 2020.信息同表达/言论的主要区别在于，后者具有表达性（expressive）或沟通性（communicative）。换句话说，表达的行为或动作，而非表达的客体或原料（信息），才是传统理论认为宪法应当保护的。这里的表达性应该如何理解？美国法院在Spence 案中给出的标准可以供我们参考：必须有表达或沟通的主观意图、必须有潜在的听众及听众必须有能听懂或理解该表达的可能。〔6〕Spence v. Washington, 418 U. S. 405, 411 （1974）.简而言之，表达自由只保护那些试图将某些信息或想法有意传递给能够理解的潜在听众的行为。

相较而言，信息的范围要宽泛得多。信息可以被定义为是对不确定性的解决，〔7〕Wikipedia entry “Information”, https://en.wikipedia.org/wiki/Information, accessed June 10, 2020.或者是产生区别的差别。〔8〕Donald MacKay, Information, Mechanism and Meaning, MIT Press, 1969, p. 157.它可以被看成一种过程，一种知识，或是一种事物。〔9〕Michael Buckland, “Information as Thing” 42 Journal of the American Society for Information Science 351, 351 （1991）.表达和言论的特征是含有表达功能和认知上的动机或意图，并且专注于过程；但信息可以同时指代过程、客体和原料——信息既是表达行为的输入（input），又是其输出（output）；同时，表达的过程本身也是一种信息。因此，信息是一个比表达/言论更广、更包容的概念。

（二）为什么信息的概念更好

第一，非表达和非沟通的信息并非没有价值——它们是我们绝大多数科技和社会结构的基本构成要素。尽管某种信息并非产生自人的主观表达意图，也没有潜在的听众，它对于言论自由价值的实现也是有用的。例如，气象数据就是由卫星获取并由计算机处理的，并不是人的表达，但这类数据对于气象领域的科学研究、对于政治社会领域的气候变暖的讨论，都是不可或缺的。倘若政府禁止气象数据的获取和保存，一定会引发言论自由问题。〔10〕Jane Bambauer, “Is Data Speech” 66 Stan. L. Rev. 57, 60 （2014） （“Suppose Congress were to pass a law mandating the destruction of mechanically captured climate science data and the discontinuation of the collection of core samples. It is implausible to think that a court would not employ some form of First Amendment scrutiny.”）再比如，个人健康数据是政府做出诸如医保和医疗资助等决策的关键依据；政府会议和行政执法记录等数据是公民监督和制约政府的重要材料。对这些数据的禁止，即使在它们进入表达过程之前，也会严重损害真理探寻和民主参与等言论自由的规范价值。美国最高法院在一个判决中曾这样评论：“信息的产生和流通属于言论”，因为它们是“那些促进人类知识和处理人类事务所必需的言论的起点。”〔11〕Sorrell v. IMS Health Inc., 564 U.S. 552, 570 （2011）.

表达——以及民主参与和知识生产——并非源自真空或从零开始。信息是激发思想、形成观念和组织讨论的原材料。信息产生了言论。当然，言论的产生同言论本身并非一回事，因为有些信息在产生后并非立刻用于交流（也就不会立刻成为言论）。〔12〕Ashutosh Bhagwat, “Producing Speech” 56 Wm. & Mary L. Rev. 1029, 1033 （2015） （“there is a time lag, sometimes a substantial one, between creating the message and its dissemination to its intended audience.”）但缺乏对信息这项原材料的保护，言论的保护将变得没有意义。表达需要的不只是发言者和听众，因此，波斯特会说，“国家禁止无许可使用放映机肯定会触犯第一修正案”。〔13〕Robert Post, “Encryption Source Code and the First Amendment” 15 Berk. Tech. L. J. 713, 717 （2000）.这也是为什么，在美国建国初年，印刷机曾经是言论自由领域主要保护的对象。〔14〕Ashutosh Bhagwat, “Producing Speech” 56 Wm. & Mary L. Rev. 1029, 1056 （2015） （“the dominant historical and modern understandings of the Press Clause is that the Clause protects the technology of the printing press, not certain favored speakers, such as the institutional press.”）正如同百年前的印刷机一样，互联网时代，信息是交流的核心要素。没有对信息的保护，言论自由的价值将难以实现。

第二，信息的概念能更好地捕捉和体现网络时代交流的流动性和动态过程。面对上述第一点，或许有人会回应：信息确实是表达的来源，但我们可以将原始信息同表达过程中的信息区分开来——言论自由只保护后者。这种做法的问题在于，将表达过程中的信息同其他过程中的信息划出明确清晰的界限是很难做到的，甚至几乎是不可能的。要理解这一点，必须理解信息的生命周期。信息并不是孤立存在和静止不变的：尽管它并非有机体，但学界仍然用“生命周期”来形容信息所历经的阶段。对信息生命周期的概括，有许多版本；〔15〕例如，可参见Luciano Floridi, Information: A Very Short Introduction, Oxford University Press, 2010, p. 4; Jeannette Wing, “The Data Life Cycle” 1 Harvard Data Science Review 1 （2019）; Malcolm Chisholm, “7 Phases of a Data Life Cycle”, in Bloomberg, July 14, 2015. https://www.bloomberg.com/professional/blog/7-phases-of-a-data-life-cycle, accessed June 12, 2020.通过总结不同版本的共同点，我们可以归纳出至少六个阶段：产生—收集—处理—分配—使用—消除。

举一个每天都在发生的例子，当我们浏览购物网站时，信息（原始数据）就产生了——我们浏览的痕迹和记录就是信息生命周期中的第一步。几乎与此同时，这类信息会被某些数据公司收集。随后，这些公司会将数据出售给其他公司进行分析，或者自己进行分析。我们上网的痕迹值得被分析的原因是，它们有助于预测我们未来的购物倾向，从而使得商业广告的投放和营销更为精准有效。这种分析的过程通常被称为数据挖掘。当分析完成后，这些信息——现在变得更有序、更可读了——会被出售给商业公司，并被用作商业策略制定的参考。这就是信息的分配和使用环节。最后，信息可能会灭失或被抹除——信息上附着的意义会被剥离，让它成为原始数据；这些原始数据可能会再次进入另一个生命周期。

这里的关键点在于：信息的生命周期是永不止息的、流动的，并且不同阶段之间的界限是模糊的。从上例中可以看出，首先，有些阶段是同时发生的，例如，我们的个人数据在产生的同时就会被收集；其次，不同阶段有时会重叠，例如，当数据公司对海量的网络用户数据进行挖掘时，新的信息就会产生，因为原始数据被赋予和添加了新的意义——因此，我们很难分辨这个过程到底是信息的处理还是信息的产生；最后，很多阶段和过程并没有人的参与，而是算法自动执行的。因此，有学者将个人健康数据的生命周期概括为“不停息的（ceaseless）”“自动的（automated）”“生成的（generative）”和“无限的（infinite）”。〔16〕Giovanni Comandè & Giulia Schneider, “Regulatory Challenges of Data Mining Practices: The Case of the Never-ending Lifecycles of ‘Health Data’” 25 European Journal of Health Law 284, 293 （2018）.

由于信息和信息生命周期的这些特征，专注于表达的意图便是荒谬和过时的了。如果信息一直在流动，将其中一些界定为言论，而将另一些排除在言论之外，就变得十分困难。如果信息不同阶段并非连续发生，而是经常重叠、交叉和跳跃，那么选择性的认定其中一些阶段具有“表达性”就是恣意的。如果几乎信息的所有阶段都有人和计算机程序的合作，那么在其中某一个或某几个阶段寻找人类发言者就是徒劳无功的。在这个周期中，原始数据随时可能会变得具有表达性，而人类发言者可能随时出现或消失。用信息的概念替换表达或言论的概念，就可以避免上述的这些困难。

第三，表达和言论强调的是过程：一种行为或动作；相比之下，信息除了指代过程之外，还能表示一种物品或资源。信息这种既动态又静态的内涵使它更加灵活。使用信息而非表达/言论作为宪法上的核心概念，能更准确地把握信息作为资源的重要性。在大数据和人工智能时代，阶层极化的风险比以往任何时候都大。〔17〕参见马长山：《人工智能的社会风险及其法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第6 期，第49、50 页。硅谷有谚云：“数据是新的石油”。〔18〕Jack M. Balkin, “Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation” 51 U.C.D. L. Rev. 1149, 1154 （2018）.也就是说，数据是这个时代最重要的财富和资源。〔19〕Jack M. Balkin, “Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation” 51 U.C.D. L. Rev. 1149, 1158 （2018） （“We tend to associate power with the effects of technology itself. But technology is actually a way of exemplifying and constituting relationships of power between one set of human beings and another set of human beings.”）谁控制了数据，谁就掌握了权力。让人担忧的是，少数拥有、处理和利用大数据的技术精英和商业精英赢者通吃的局面正在出现。数据鸿沟带来的阶层鸿沟很可能会成为互联网时代的常态。新的信息技术加速了这个进程：乍看起来，表达媒介从街头到大众媒体再到网络，带来的是表达机会的增多、表达成本的降低和传播范围的扩大——这使得不少学者欢呼互联网引发的民主参与和文化创新的革命。〔20〕例如，可参见 Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press, 2007.但普通的个体表达者的地位并未得到根本改善。信息爆炸使得注意力而不是信息本身成为稀缺物。〔21〕Jack M. Balkin, “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society” 79 N.Y. U. L. Rev. 1, 7 （2004）.理论上更多的表达渠道和更广的传播范围并不意味着实实在在的传播和影响力。虽然人人都可表达，但能吸引大家注意力的，还是少数（由国家或资本控制的）大型网络媒体。信息爆炸使得过滤变得不可避免。但过滤技术的使用不但极大增强了他们的权力，其本身也会限制言论的表达和信息的流通。〔22〕Katia Bodard, “Free Access to Information Challenges by Filtering Techniques” 12 Info. & Comm. Tech. L. 263 （2003）.

与此同时，多元规制结构使得作为个体的公民更加脆弱。以互联网服务提供商（ISP）、搜索引擎和社交媒体为代表的平台（intermediaries），实际行使着不亚于国家的管制权力。〔23〕Kate Klonick, “The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech” 131 Harv. L. Rev. 1598 （2018）.作为个体的被管制者，其言论自由需要面临来自国家和平台的双重威胁。有时，他们还会互相合作。这种新式的管制更加隐秘、更加高效、更加多样化；〔24〕Jack M. Balkin, “Old-School/New-School Speech Regulation” 127 Harv. L. Rev. 2296 （2014）; Jack M. Balkin, “Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation” 51 U.C. Davis L. Rev. 1149 （2018）.而且这种私主体的审查缺乏正当程序的约束，缺乏透明性，容易过度审查，以及容易被操控。〔25〕Seth F. Kreimer, “Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link” 155 U. Pa. L. Rev. 11, 27-33 （2006）.

在这种情况下，信息就不只是关乎人们的交流和表达，它还是影响社会公平、塑造权力结构及决定人的各种自由（不只是言论自由）的最重要因素。面对强势的国家和平台，个体需要信息来赋能；面对越来越集中和不受制约的权力，政府和其他改革者也需要信息来进行权力分配和制衡。信息就是最重要的资源，它直接决定了包括言论自由在内的公民各项自由的实现。“世上没有自由（免费）的言论”。〔26〕Eric Neisser, “Charging for Free Speech: User Fees and Insurance in the Marketplace of Ideas” 74 Geo. L. J. 257, 258 （1985）. 原文是“There is no such thing as a free speech”, 这里的free 有“自由的”和“免费的”之双重含义。任何形式上的自由要想实现，必须依赖一定的条件和资源，而不仅是写在纸上的文字。言论最主要的目的是交流，并且通过交流来影响他人（的想法或行为）。这种影响能否实现、影响的程度有多大、范围有多广，取决于发言者所占有的资源。因此，言论自由就不应只是国家保障公民的自我表达，而应当包括国家对信息这项资源的分配：不只是不干涉，而且是一系列制度的构建和保障，包括法律的、经济的、社会的、技术的等诸多方面——鲍尔金称它们为言论自由的“基础设施”（infrastructure）。〔27〕Jack Balkin, “The First Amendment Is an Information Policy” 41 Hofstra L. Rev. 1, 7 （2012） （“individual freedoms of speech, press, and assembly require an infrastructure of free expression. That infrastructure includes technologies of communication, policies that promote innovation and diffusion of knowledge, the institutions of civil society that create knowledge and help ensure its quality, and government and private investments in science, education, and communications technology.”） Footnote omitted.

表达和言论的概念，本身并不蕴含着其背后所需的资源；但信息这个概念却直击问题的本质——它提醒我们，表达自由是一项复杂的、有成本的、甚至有点昂贵的自由，它的实现需要系统的资源分配和制度保障。从信息的拉丁语词根“informare”就可看出，其原意为告知或使知晓（to inform）〔28〕Wikipedia entry “Information”, https://en.wikipedia.org/wiki/Information, accessed June 10, 2020.——其实质就是用信息来赋能（to empower）。需要赋能的包括发言者、听众和表达的材料、渠道。表达和言论指代的是发言者的动作——说（speak）或表达（express），对听众和渠道、材料等方面没有涉及。因此，信息是比表达/言论更好的概念。

（三）信息周期与言论系统

信息具有周期，言论也必然存在于系统之中。〔29〕参见Yochai Benkler, “Freedom in Systems” 127 Harv. L. Rev. F. 351 （2013-2014）; Jeremy K. Kessler & David E. Pozen, “The Search for an Egalitarian First Amendment” 118 Columbia L. Rev. 1953, 2001 （2018）.在互联网时代，我们看到的并不只是管制者和被管制者之间的二元对立。鲍尔金曾将言论系统总结为三元结构：国家—平台—个体。〔30〕Jack M. Balkin, “Free Speech is a Triangle” 118 Columbia L. Rev. 2011 （2018）.其实，更准确的应该是四元结构，在这个结构中，国家和企业（平台）是言论的管制者（当然，它们在有些时候也可以成为发言者），发言者和听众则是被管制的对象；除此之外，既没有发言，也没有听到的其他人（一般大众）也应该被包含在我们所说的言论系统之中。这是因为，作为第三人的大众，即使不是听众，也会与言论的管制产生利益关系：他们会受益于言论自由所带来的好处，例如，科技进步或者更加负责透明的政府；而封禁、控制和扭曲的言论空间和公共环境所带来的弊害，他们也需要承受。〔31〕Leslie Kendrick, “Are Speech Rights for Speakers” 103 Va. L. Rev. 1767, 1777 （2017）. Thomas Scanlon 就认为，言论自由蕴含的利益分为发言者的利益、听众的利益和其他旁观者（bystanders）的利益，并且后两个更为重要。See Thomas Scanlon, “Freedom of Expression and Categories of Expression” 40 U. Pitt. L. Rev. 519, 520 （1979）.

信息中心主义重塑言论自由，要求我们以信息概念为核心，从信息周期和言论系统的角度分析问题。从信息周期的角度看，任何消息都不是凭空而来也不会无端消失；在其生命周期中，不同主体、不同权利、不同法律规则都会参与进来。无论是制度设计、技术构建、还是个案裁决，都需要着眼于完整的信息周期，对各方的权利义务关系做周全的界定。从系统论的角度分析言论自由问题，能够实现从形式合宪到实质合宪的跨越。在具体宪法解释和适用时，包括管制者、被管制者和第三人在内的所有主体都应当成为考虑的对象。由于言论（信息）是一个系统，所有人都是（直接或间接的）利害关系人。一部法律或一项行政措施是否合宪，不能只看它是否在形式上保持中立，而要看它是否在实质上保护了每个主体的权利，或者在各个主体的权利之间维持了正当的、合理的平衡；同时，对言论自由的促进，也需要着眼于整个言论系统受到的影响，而不是其中某一个或几个直接参与者的利益。在行政个案裁决、司法个案判决和立法制度设计时，需要全面地考虑：每项裁决或设计对整个言论系统的成本和收益。

二、表达自由与信息自由

信息中心主义的第二个层面，要求将表达/言论自由重构为信息自由（知情权）。言论自由与信息自由既有区别也有联系，与言论自由的消极性、防御性和发言者本位不同，信息自由是积极的、进攻的和听众本位的——它强调的是公民主动获取相关信息的权利以及政府积极履行信息披露的义务。但言论自由和信息自由之间并非没有联系。作为权利客体都是信息、权利过程都指向信息交换的两个权利，它们某种意义上都是关于信息的权利。信息自由作为一项更新的权利，在诞生之初便至少是部分基于言论自由的基本价值取向和目标。半个世纪前，便有少数学者提出，言论自由包含知情权的基本价值，〔32〕例如，可参见Wallace Parks, “Open Government Principle: Applying the Right to Know Under the Constitution” 26 Geo. Wash. L. Rev. 1 （1957）; David M. O’Brien, “The First Amendment and the Public’s Right to Know” 7 Hastings Const. L. Q. 579 （1980）; David Mitchell Ivester, “The Constitutional Right to Know” 4 Hastings Const. L. Q. 109 （1977）.但不同意将该价值具化为一般的、可执行的权利。〔33〕See David M. O’ Brien, “Reassessing the First Amendment and the Public’s Right to Know in Constitutional Adjudication” 26 Vill. L. Rev. 1 （1981）; Barry Sullivan, “FOIA and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive Right to Know” 72 Md. L. Rev. 1 （2012）.对言论自由最具代表性，也相对最激进的理论改造来自米克尔约翰，他认为知情权是言论自由的主要的，甚至唯一的内容。其主要论点是，言论自由的规范基础是为了保障作为主权者的人民的政治参与，正是为了确保人民对涉及政治和公共事务的信息的知情和讨论，宪法才规定了言论自由。〔34〕See Alexander Meiklejohn, “The First Amendment is an Absolute” 1961 Sup. Ct. Rev. 245 （1961）; Brennan, “The Supreme Court and the Meiklejohn Interpretation of the First Amendment” 79 Harv. L. Rev. 1 （1965）.另一位知情权的主要呼吁者埃默森认为米克尔约翰的主张并不可取。〔35〕Thomas I. Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 4-5 （1976）.他的理由主要有三条：第一，基于知情的言论自由保护的是听众，对发言者的利益保护不足；第二，对于发言，宪法可以提供绝对的保护，但对于知情，宪法很难提供绝对的保护；第三，发言者通常更有主张权利的动力，知情权通过直接保护听众、间接保护发言者，会削弱整个言论自由的保护强度。〔36〕Thomas I. Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 4-5 （1976）.Emerson 还提出了第四点理由，即：言论自由的历史、传统和实践都是以发言者权利为基础的，现在引入以听众权利为基础的知情权未免“太迟”。但历史的包袱并不是我们完全拒绝改革的理由，况且，世界上大多数国家的言论自由法历史都短于美国，因此并没有太沉重的历史包袱。这三点都将在后文讨论。〔37〕除了他们之外，还有其他一些学者论及过这个话题。Anthony Lewis 基于现代政府和官僚机构越来越庞大的事实，认为言论自由应当包含知情权这把“利剑”：对信息的知悉和控制是公民监督政府的重要方式。参见Anthony Lewis, “A Public Right to Know about Public Institutions: The First Amendment As Sword” 1980 Sup. Ct. Rev. 1, 25 （1980）; 更进一步，Michael Perry 明确提出将言论自由原则扩大为包含知情权，因为“对 ［信息］公开的拒绝就是一种对进入 ［表达］的干扰。参见Michael J. Perry, “Freedom of Expression: An Essay on Theory and Doctrine” 78 Nw. U. L. Rev. 1137, 1194 （1983） （“ ［a］ refusal to disclose is simply a kind of interference with access.”）

这些学者提出了利用知情权改造言论自由的初步设想，但未能给出完整的理论架构，更没有分析这种路径的利弊；而且，上述的文章写于网络时代到来之前，未能考虑到互联网和人工智能的发展为言论自由领域带来的新挑战。本文认为，应当将言论自由解释为以信息自由为基础，并利用信息自由来重塑言论自由；知情权所包含的请求权成分使得它更加直接、更加实用、更具可执行性。

（一）理论基础

言论自由之所以本质上就是信息自由，是因为对信息的知晓同表达之间是难以分离的。首先，从权利内容来看，对信息的掌握和理解是表达的前提，这是常识常理。表达就是信息的传递；有效的表达要求两点：说的人有话说、听的人能听懂。有话说，要求输出者（发言者）掌握一定的信息作为输出的原材料；能听懂，也要求接受者（听者）掌握一定的信息——至少是和表达内容相关的背景信息，否则就是对牛弹琴。任何表达，无论是语言、行为、还是声音图像，都是情景化的（contextual），因此，任何有效沟通都必须假定双方共享了特定的信息。没有知情，表达活动本身便难以实现，更遑论表达自由的意义了。〔38〕因此，美国最高法院马歇尔大法官将说的自由和听的自由比喻成同一枚硬币的两面。Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753, 775 （1972） （Marshall, J., dissenting） （“The freedom to speak and the freedom to hear are inseparable; they are two sides of the same coin”）.

其次，知情也是言论自由规范价值的基础。无论是探求真理、民主参与还是自我实现，〔39〕这三个被认为是言论自由所依托的主要规范价值。See Frederick Schauer, “Free Speech: A Philosophical Enquiry （1982）; Kent Greenawalt, Free Speech Justifications” 89 Columbia L. Rev. 119 （1989）.它们的实现都依赖于对信息的知晓和掌握。假如信息受到了不合理的封锁、压制或歪曲，真理便不能越辩越明，自我认识和观念的发展就会受到阻碍，参政议政和监督政府更是无从谈起。〔40〕Thomas I. Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 2 （1976） .作者在文中指出，知情权同言论自由服务了同样的规范价值。这其中，民主参与的规范功能是知情权和言论自由的“最大公约数”，〔41〕Barry Sullivan, “FOIA and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive Right to Know” 72 Md. L. Rev. 1, 9 （2012） （知情权服务了两个民主功能：政府责任和公民参与）；“Open Meeting Statutes: The Press Fights for the Right to Know” 75 Harv. L. Rev. 1199, 1204 （1962）. （在美国，知情权的倡导者们认为该权利的主要宪法基础是言论自由和出版自由，目的是为了实现对政府的民主监督）；王平正：《公法意义上的知情权解读》，载《河北法学》2007 年第7 期，第50 页。“公法上的知情权源于人权保障的理念, 基于人民主权原则而产生, 其目的在于实现自由、平等和民主等宪政价值, 是民主政治社会的基本标志。”也是知情权这项权利和其对应的政府信息公开制度缘起的主要考虑。〔42〕Thomas I. Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 16 （1976） （“One would seem to be on solid ground, therefore, in asserting a constitutional right in the public to obtain information from government sources necessary or proper for the citizen to perform his function as ultimate sovereign.”）; David C. Vladeck, “Information Access-Surveying the Current Legal Landscape of Federal Right-to-Know Laws” 86 Tex. L. Rev. 1787, 1787-8 （2008） （概述美国以《信息自由法》为核心的一系列保障知情权的法律，指出它们背后的核心思想是：信息是民主的生命）.倘若没有知情的民众和公开的讨论空间，民主参与和监督就很难有效展开；言论自由和知情权，作为“一枚硬币的两面”，共同服务了民主价值，共同保障了人民的主权者地位。〔43〕See Alexander Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-government, Harper & Brothers, 1948; Alexander Meiklejohn, “The First Amendment is an Absolute” 1961 Sup. Ct. Rev. 245 （1961）.一方面，言论自由和知情权补充了代议制民主的先天不足：在选举的间歇期，人民如何让政府负责，是代议制民主的核心难题之一。言论自由和知情权确保了公民对政治的日常讨论和参与——哪怕公民未必有参与的意愿，但至少他们有了这个选项——让其获得了除选票之外的监督力量。另一方面，言论自由和知情权所保障的参与民主，也是现代社会政治合法性的主要来源之一。例如，哈贝马斯认为，致力于达成协议的交往行动（communicative action）是价值多元时代行使合法政治权力的基础：这种交往行动的对话必须是平等的、包容的和没有强迫的；〔44〕交往行动对应的是策略行动（strategic action）；关于它们的区别、交往行动的含义、以及其对政治合法性的意义，See Jürgen Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. I, T. McCarthy trans., Beacon, 1984.这里预设的前提就是信息的自由流通和平等共享，至少是对政治共同体重要的公共信息。因此，以信息自由重塑的表达/言论自由有助于从规范层面证成政治体的合法性。

再次，信息自由同时服务于发言者和听众的利益。乍看起来，知情保护的权利主体是获得并知晓信息的听众，需要披露信息的发言者只是义务主体。发言者表达的权利似乎屈从于并服务于听者知情的权利。但实际上，发言者表达的权利能通过对其潜在听众的知情权来获得保护。如果有人想听——即存在知情的请求，那么知情权就要求该表达受到保护：若没有充分且正当的理由，不得禁止该信息的公开和表达。这里存在一种可能：假如世界上没有一个人想听，或者没有一个人听得懂。这种情况下，该信息就不属于言论自由的保护范围，因为没有听众的言论，无法服务任何一个言论自由背后的规范价值。当然，在不妨碍他人权利和利益的情况下，一个人的自言自语也应当受到宪法和法律的保护——即使没人听得懂，也没人想听；但这时，自言自语的自由是一般意义上的自由（general freedom）, 也即“法无禁止则自由”意义上的自由，而非宪法中所单独强调的言论自由。在前述埃默森批驳米克尔约翰的理由中，有一条便是：作为知情权的言论自由保护的是听众，忽略了发言者的自我实现的利益。本段的分析表明，发言者的自我实现，可以通过听众的知情权（如果发言有听众）和一般意义上的自由（如果是自言自语）来获得足够的保护。至于权利主张的问题，信息自由并不剥夺发言者主张权利的资格；可以通过制度设计，赋予发言者基于他人的知情权来主张自己的言论自由。这一点将在文章第四部分论及。

最后，信息自由可以避免传统上认为言论自由是消极自由的狭隘认识，〔45〕Frederick Schauer, “Positive Rights, Negative Rights, and the Right to Know”, in David E. Pozen & Michael Schudson eds., Troubling Transparency: The History and Future of Freedom of Information, Columbia University Press, 2018, pp.37-39.寻找一条对言论自由进行积极保护的路径。有谚云：“自由并不是无价的（freedom is not free）”。任何自由的实现都需要一定的物质、文化和社会条件，而不只是政府的消极不干涉。传统理论对积极自由和消极自由的划分，是基于西方工业化早期经典自由主义的小政府逻辑的；出于对市场的偏爱和对政府的不信任，很容易认为政府是对自由的最大威胁。该理论已经受到了越来越多的批评：人们意识到，不但市场可能失灵，政府也可能为善。〔46〕例如，可参见Owen M. Fiss, The Irony of Free Speech, Harvard University Press, 1996.但是，意识到言论自由的积极属性，还只是第一步。接下来要做的，是要给其积极义务找到一个承载点。要促进公民的言论自由，政府（在某些情况下还包括企业等组织）可以做的有很多，例如保障媒体渠道的畅通、提供更好的教育，甚至减少物质上的贫富差距。这其中，将言论自由定义为知情权，确立公开披露信息的积极义务，从而（部分）实现对言论自由的积极保护，不失为一个可行的切入点。

（二）实践意义

利用信息自由重塑言论自由，除了理论上的基础之外，还具有重大的实践意义。

第一，信息自由让言论自由领域隐而不现的听众成为主角。长期以来，言论自由被解释为发言者说话的自由。在几乎所有的经典案例中，争议点都是发言者的某种表达受到了政府的限制（包括事先审查和封禁，但更多的是事后惩罚），争议双方都是发言者（依据宪法上言论自由）和政府（依据国家安全、社会秩序等利益或其他公民权利）；听众——他们是谁，应当受到何种保护，以及受到何种限制——很少受到同等的关注。在传统法理和许多国家的司法实践中，对听众的保护是通过保护发言者来实现的。因为一般来说，发言者相对确定、数量相对固定、更容易成为政府规制的对象，因此也更便于且更愿意主张自己的权利；相较而言，听众在很多时候范围不确定、数量不固定、通常也不是政府规制的直接对象，因此其权利依靠发言者来替其主张，也很合理。〔47〕Leslie Kendrick, “Are Speech Rights for Speakers” 103 Va. L. Rev. 1767, 1178 （2017） （“Because the government often seeks to restrict speech by penalizing speakers, speakers are often best placed to challenge allegedly censorial governmental action.”）但在发言者不愿主张权利或者发言者和听众的权利发生冲突等场合，赋予听众直接的请求权便有了必要。〔48〕Thomas I. Emerson, “Legal Foundations of the Right to Know” 1976 Wash. U. L. Q. 1, 7 （1976）.（作者认为，承认独立的知情权的理由包括：听众的利益可能同发言者的利益不一致；发言者并不总能替听众伸张权利；听众的利益可能非常重要，以至于需要单独保护；知情权聚焦于言论自由的积极方面，而不只是政府的消极不干涉。）除了自我实现功能是主要着眼于发言者之外，探求真理和民主参与的功能都是主要通过听众而非发言者来实现的。知情权通过赋予潜在听众积极的请求权，更直接地保障公共讨论和民主参与。无论是保护范围（从发言者到广大听众）还是保护强度（从消极不干涉到积极请求），都比传统言论自由有了很大的提高。

第二，以信息为中心的信息自由，强调的是信息的功能，而非主观的表达意图或动机。因此，传统理论中的主体资格问题将迎刃而解：无论发言者是个人还是企业，无论其是否具有法律上的权利主体资格，其表达都可以受到保护。〔49〕Eric G. Olsen, “Note, Right to Know in First Amendment Analysis” 57 Tex. L. Rev. 505, 515 （1979）.表达的内容（信息），而非主体，是判断的关键所在。在人工智能领域，该问题尤其突出。〔50〕对人工智能的法律主体问题的概述，可参见Lawrence B. Solum, “Legal Personhood for Artificial Intelligences” 70 N.C. L. Rev. 1231 （1992）.机器人也可以表达，而且机器人的表达在现代人生活中占据越来越重要的地位——例如搜索引擎排名、新闻推送、自动生成的广告。在弱人工智能的情形下，一种思路是将机器人的言论自由权利主体归结为相应的程序员（开发者）；但这并不完全合理，因为程序员只是算法的作者，而非算法输出的作品的作者。也就是说，程序员只预先规定了算法的目的（要解决的问题）以及其输出内容的大致种类，并不直接参与内容的制作——这些内容由算法“自动”执行并生成。在强人工智能的情形下，机器人的言论与程序员之间联系更加微弱；这种无主体的言论是否需要保护，如何保护？从知情权的角度看，如果这些言论是其他人知情的对象，就可以受到言论自由的保护——即通过保护他人的知情权来保护这些算法输出。在信息生命周期中，信息在不同的阶段是否受到保护，以及受到何等程度的保护，取决于信息本身的社会功能——是否是宪法意义上知情的对象；至于其是否由人产生，是否含有人的表达意图，则在所不问。

第三，信息自由的视角有助于解决商业言论（commercial speech）和专业言论（professional speech）是否应该保护、应该如何保护的问题。对于商业言论，传统理论认为它不受言论自由的保护或者只受非常低限度的保护；〔51〕See G. Stone, et. al, The First Amendment, Wolters Kluwer, 2016, pp.171-182.这是因为，商业言论的主要目的是促进商业交易、增加利润，这看上去与言论自由的规范价值相去甚远。但发言者（商家）的利益是一回事，听众（消费者）的利益则是另一回事：以广告为主的商业言论，虽然初衷是为了获取经济利润，但同时也服务了消费者的知情权。消费者通过广告，了解商品的特性和市场的行情，据此形成合理的预期，并规划自己的经济行为和其他行为。知情的消费者和信息畅通的市场，对于经济的平稳运行和社会的稳定有序，是不可或缺的。这并不是说，商业言论在任何情况下都受保护，或者它应当受到与其他言论一样程度的保护；重要的是，任何对商业言论价值的分析都必须考虑到公众的知情利益。因此，从知情权的角度，可以重新审视商业言论的价值和对其监管的合理性。〔52〕Eric G. Olsen, “Note, Right to Know in First Amendment Analysis” 57 Tex. L. Rev. 505, 519-520 （1979）.专业言论是指在特定的、通常是具有高度专业性的职业中产生的言论，例如医生对患者的医嘱、律师对客户的法律意见等。政府对专业言论有很多监管，例如，发言之前必须取得专业资格（律师执照、医师执照），“失职的”意见会被处罚，以及特定的信息必须披露给客户。这些监管如果单从发言者的角度看，是侵犯了他们的言论自由。但从信息的社会功能来看，就很好理解了。由于这类言论具有高度的专业性，民众对它们有着不一样的预期，这类专业言论会影响民众对这些行业的信任，从而影响社会的稳定。政府有必要确保这些专业领域的执业者给公众提供的信息真实、准确、可靠，并“与特定知识群体的认知相符”。〔53〕Claudia Haupt, “The Limits of Professional Speech” 128 Yale. L. J. Forum 185, 188 （2018）.试想，如果律师和医生可以完全“自由的”表达其专业意见，不顾其专业规则和行业伦理的限制，那么社会将承担什么样的后果。信息自由本身蕴含着对信息的限制：信息不但要能自由流通，而且在某些领域应该确保准确可靠。因此，普通信息，专业信息的特殊性决定了其保护的程度和方式有所不同。〔54〕Daniel Halberstam, “Commercial Speech, Professional Speech, and the Constitutional Status of Social Institutions” 147 U. Pa. L. Rev. 771, 828-33 （1999）.

第四，将言论自由重构为信息自由，会使得知情权取得宪法权利的地位，这样做，可以使个体同网络平台的权利至少处于同一位阶，起到制衡平台权力的作用。本文第二部分已论述了网络平台的巨大权力：它们的权力不只来自其拥有和处理数据的事实，还来自其所享有的言论自由；因为平台本身也可以是发言者，即言论自由的权利主体。实际上，谷歌等平台就提出其算法输出（搜索结果）受言论自由保护，来对抗政府的管制。〔55〕See Eugene Volokh & Donald M. Falk, First Amendment Protection for Search Engine Search Results-White Paper Commissioned by Google, April 20, 2012, http://www.volokn.com/wp-content/uploads/2012/05/Search Engine First Amendm eut. pdf, accessed. June 10, 2020.因此，平台既是私权利（言论自由）主体，又是公权力（言论规制权力）主体。普通立法层面的（statutory）的知情权因为位阶不够，很难对抗平台享有的宪法层面的言论自由——宪法上的权利一般在效力上高于普通法律上的权利。但倘若知情权成为言论自由的一部分，便可解决这一问题；这也是利用信息对个体的赋能。

综上，表达/言论自由和知情权这两个权利的融合，体现了宪法和行政法两大领域的互动、人民主权和国家治理之间的互动以及信息作为消极的个人自由和积极的主动监督之间的互动。这样的重塑，既有其理论根基，也有其实践意义。

三、制度构建

建立以信息为中心的表达自由，既要求我们在理论上确立信息概念的核心地位和信息自由（知情权）的主要价值，同时也要求我们在制度上构建出一套可以实施该自由的法律体系。尽管学术界对于知情权与言论自由的关系尚有争论，但在各国的立宪和司法实践中，大多承认知情权是言论自由的一部分。〔56〕Tim Chi Hang Yu, “Constitutionality of the Code on Access to Information” 43 Hong Kong L. J. 189, 192 （2013）. （“While there may be differing views on the validity of incorporating the right of access to information into the right to freedom of speech in the academic world, most overseas human rights jurisprudence has established that such a right is inherent and necessary for the full enjoyment of the right to freedom of expression.”）首先，在有关人权的国际公约中，言论自由和知情权通常是放在同一条表述的，且后者被认为是前者的重要组成部分。〔57〕关于国际人权法中知情权的规定，可参见Henry Perritt & Christopher Lhulier, “Information Access Rights Based on International Human Rights Law” 45 Buff. L. Rev. 899 （1997）.其次，在世界各国宪法文本中，有不少对言论自由（表达自由）和知情权（接受、获取信息的权利，或信息自由）同时做出了规定。〔58〕See https://www.constituteproject.org/, accessed June 10, 2020.也有不少国家宪法只规定了言论自由，但对于知情权却没有作明文的规定。最典型的是美国。在美国，法院曾经考虑过将知情权解释为宪法上言论自由的一部分，并且在一些案例中承认知情权是一项重要的宪法价值，但最终，法院判定宪法并没有赋予公民一般的、可实施的知情权。〔59〕Laura Stein & Camaj Lindita, “Freedom of Information” Oxford Research Encyclopedia of Communication, 1 May. 2019, http://oxfordre.com/communication/view/10.1093/acrefore/9780190228613.001.0001/acrefore-9780190228613-e-97, accessed June 10, 2020; Barry Sullivan, “FOIA and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive Right to Know” 72 Md. L. Rev. 1, 14-17 （2012）美国法院这么做的部分原因是国会制定了《信息自由法》（FOIA），因此，大家对知情权的关注从宪法层面转移到了法律层面。〔60〕Barry Sullivan, “FOIA and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive Right to Know” 72 Md. L. Rev. 1, 17-18 （2012）.该法律也被认为是对法院不承认宪法上知情权的弥补。〔61〕Frederick Schauer, “Positive Rights, Negative Rights, and the Right to Know”, in David E. Pozen & Michael Schudson eds., Troubling Transparency: The History and Future of Freedom of Information, Columbia University Press, 2018, p.39.其他一些国家虽然没有在宪法中明确规定知情权，但法院通过宪法解释的方式，将其解释为言论自由的一部分，这样的国家有日本、印度、法国、韩国等。〔62〕David Banisar, Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Information Laws, Privacy International, sep. 20, 2006, p.17, http://dx.doi.org/10.2139/ssm.1707336, accessed April 27, 2019; Kyu Ho Youm et.al, “Access to Government Information in South Korea: The Rise of Transparency as an Open Society Principle” 7 J. Int’l Media & Ent. L. 179, 190-1 （2017）.

中国的情况与美国类似，对知情权的保护主要通过单行立法（主要是政府信息公开条例，也包括环保、消费者、证券等领域法律法规中信息公开的规定），而非宪法。中国的政府信息公开制度已经施行十年有余，对知情权的研究也有不少成果。但目前为止，无论是立法建议稿说明还是学术论文中，大多否定知情权和信息公开制度的直接宪法基础是言论自由，而将其基础认定为人民主权、诉愿权、参与民主等其他宪法条款或原则。〔63〕彭錞：《我国政府信息公开制度的宪法逻辑》，载《法学》2019 年第2 期，第95 页（“相较于美国法将知情权视为言论自由之要素，《条例》专家建议稿明确指出‘在我国，虽然宪法第35 条也规定了公民的言论与出版自由权，但由于我国仍然尚未制定新闻法与出版法，且对宪法第35 条第内容也没有权威性的解释， 因此，我们认为不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起，言论自由权的问题在我国应该通过其他立法单独解决’，这‘算是我国信息公开制度的一个特点’。”）；黄德林、唐承敏：《公民的“知情权”及其实现》，载《法学评论》2001 年第5 期，第34、35 页（认为知情权的宪法基础是诉愿权）；颜海娜：《论公民知情权的宪法确认》，载《国家行政学院学报》2003 年第5 期，第67-69 页（人民主权和言论自由是我国知情权的两大宪法基础；但言论自由不同于知情权，因为前者是消极权利，后者是积极权利）；但也有例外，例如，可参见宋小卫：《略论我国公民的知情权》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1994 年第5 期，第17 页；章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，载《中国法学》2008 年第4 期，第149 页（如果全国人大常委会想行使宪法解释权，确认公民的知情权，应当以哪个宪法规范作为解释对象呢? 查阅宪法第二章，笔者以为最合适的宪法规范当属第35 条，即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”公民行使这六项宪法规范确认的自由权时，其基本前提是能够获取有足够的信息以作行动的判断。）但言论自由领域宪法解释和单行立法的缺失，不是我们将其与知情权（及信息公开制度）切断的理由；相反，这正是我们建立和加强两者之间联系的契机。宪法实施可以是自上而下的：从宪法文本的修改、宪法性法律的制定和权威宪法解释的出台，到法律法规层面的制度建设和权利保障；也可以是自下而上的：利用法律法规层面的制度建设和权利保障的经验，去推动法律和宪法解释的出台，甚至推动宪法文本的修改。在宪法实施尚不完善的情况下，知情权及其信息公开的制度实践，可以且应当反哺中国的宪法解释和实施。十几年前，在政府信息公开条例的起草阶段，专家就认为“政府信息公开制度对于公民行使包括言论自由在内的宪法基本权利, 都具有十分重要的意义。”〔64〕周汉华：《起草〈政府信息公开条例〉（专家建议稿）的基本考虑》，载《法学研究》2002 年第6 期，第81 页。这十余年来的立法和司法实践，为中国本土言论自由法提供了宝贵的素材。新修订的信息公开条例，在总结过去十年的经验和教训的同时，会为新一阶段的公开实践继续提供支持和依据。〔65〕See http://legal.people.com.cn/n1/2019/0417/c42510-31033909.html, accessed April 27, 2019.当然，信息公开条例属于行政法规，它调整的对象是行政机关在行政管理过程中占有和处理的信息，以及相关的（主动或依申请的）公开义务。这其中，哪些属于或应当属于宪法上言论自由的范畴——则取决于作为知情权的言论自由的制度设计。

在建构作为知情权的言论自由时，需要考虑的问题有很多。本部分选取几个具有代表性的进行讨论，并给出初步的观点。当然，这些观点并非终结——而是希望能引发未来更多的讨论。

第一，将言论自由重塑为信息自由，是否意味着要将信息自由或知情权写入宪法？重塑后的言论自由，包含了知情的内容，因此，知情权必然会被宪法化——即改变现时许多国家（例如美国和中国）对知情权采取普通立法保护的路径，原先可能只受行政法保护的知情权现在受到宪法保护。但这并不意味着一定要通过正式修宪在宪法中明文写出，而是可以宪法解释的方式实现。需要指出的是，入宪的知情权，无论是明文列出，还是通过宪法解释使其成为言论自由的一部分，都不会影响广义的知情权。其他领域的知情权，例如医疗、消费者、证券，依然由该领域的单行法律法规来调整。政府信息公开制度保障的知情权，会和作为言论自由的知情权有一定重合，但如果前者公开的信息不具有言论自由的规范价值，那么该部分知情权仍然只是法律上的，而非宪法权利。简而言之，作为言论的知情权只是知情权的一个分领域，它并非将所有的知情权都宪法化。

第二，任何权利都必然含有对应的义务，对信息自由而言，谁是相应的义务主体？其义务是什么——是消极的不干涉，还是积极的公开披露信息？作为知情权的言论自由，其保护程度有强弱之别：较弱的是消极的不干涉，即政府对已经公开的信息，不得加以不合理的封禁和限制，这对应的是消极的言论自由；较强的是积极的保护，即要求政府或其他义务主体（主动或依申请）公开言论市场中没有的信息，这对应的是积极的言论自由。〔66〕Anthony Lewis, “A Public Right to Know about Public Institutions: The First Amendment as Sword” 1980 Sup. Ct. Rev. 1, 6-15 （1980） （描述了美国法院在这两种路径上的判例）；Barry Sullivan, “FOIA and the First Amendment: Representative Democracy and the People’s Elusive Right to Know” 72 Md. L. Rev. 1, 6-7 （2012） （描述了知情权对应的三种情形，其中前两种属于这里的消极义务，后一种属于积极义务）；张琼：《论宪法学视野下的知情权》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第5 期，第700 页（“根据权利主体的主体性程度高低不同, 知情权还可分为积极的知情权和消极的知情权。”）其覆盖范围，也有宽窄之别：较窄的是基于狭义的民主概念，将知情权要求的公开范围限定于同民主参与直接相关的信息，例如选举和政府管理公共事务的信息，这对应的是博克的理论；〔67〕Robert H. Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems” 47 Ind. L. J. 1, 35 （1971）.另一种是基于广义的民主概念，认为一切同民主治理相关的或者说有公共重要性（public importance）〔68〕Gotkin v. Miller, 379 F. Supp. 859, 863 （E. D. N. Y. 1974）; 当然，对于如何判断某信息具有公共的重要性或者关涉公共利益，并非易事。以媒体曝光度作为判断标准并不科学，因为这样一来媒体便有了判断其自身言论是否受保护的权力，而且媒体报道越来越侧重于娱乐话题而非严肃话题；参见J. Skelly Wright, Defamation, “Privacy, and the Public’s Right To Know: A National Problem and a New Approach” 46 Tex. L. Rev. 630, 632 （1968）; 对于区分公言论和私言论的方法的一般概述，可参见Daniel J. Solove, “The Virtues of Knowing Less: Justifying Privacy Protections against Disclosure” 53 Duke L.J. 967, 1000-1013 （2003）.的信息，都属于可依言论自由要求的公开范围，这对应的是米克尔约翰的理论。〔69〕J. Skelly Wright, “Defamation, Privacy, and the Public’s Right To Know: A National Problem and a New Approach” 46 Tex. L. Rev. 630, 633 （1968）; Alexander Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-government, Harper Brothers, 1948.对于前者来说，只有政府才是作为知情权的言论自由的义务主体；对于后者来说，企业（平台）也是公开的义务主体——只要其占有的信息具有公共的重要性。我们可以将这两个二分法结合起来。

强度范围 消极（不干涉） 积极（公开义务）窄（政府） A B宽（政府+企业） C D

这两对二分所产生的四种结果，在上图中用A、B、C、D 分别表示。首先可以排除A，因为它过于狭窄：政府对公共信息的消极不干涉义务已经被现有言论自由的理论和制度包含，无须利用知情权重构。如果选择A，那么本文提出的新路径将和传统路径没有任何区别。D 是最强有力的一个选择，因为它同时要求政府和企业公开所有涉及公共利益的信息。尽管这对于个体来说是一个很强的赋能，但它的缺陷也很明显。第一，过重的义务有挤压企业等市场主体自主性的危险。〔70〕Jack M. Balkin, “Free Speech is a Triangle” 118 Columbia L. Rev. 2011, 2026 （2018） （“ ［i］t is generally a bad idea to hold social media spaces to the same standards as municipal governments under the First Amendment. Imposing the same First Amendment doctrines that apply to municipalities to social media companies would quickly make these spaces far less valuable to end users, if not wholly ungovernable.”）不同于源自理性的个人自主，企业的自主源自市场经济的逻辑：没有足够自治的空间，市场参与者将没有动力和能力扩大经济活动规模，一个繁荣稳定的经济也就无从谈起。第二，市场主体不只是言论的平台，它们同时也是公共空间重要的参与者和发言者；它们的参与是对国家权力的重要制约。要求企业公开所有公共信息将会赋予政府一种压制企业的权力——该权力很容易被滥用，因为“公共信息”是一个模糊和易被操纵的概念。因此，虽说宪法可以约束全社会，但国家的义务和其他私主体的义务显然应当有所区分。

剩下的是B 和C。B 方案只赋予政府积极义务，而C 方案只赋予消极义务给政府和企业。然而，我们不必在狭窄的强保护和宽广的弱保护之间做二选一。一个折中的方案是B+C，即政府应当同时履行不干涉和积极公开信息的义务，而企业只需履行消极的不干涉义务。保障作为知情权的言论自由，首先是政府的义务，这既符合该权利本身的人民主权基础，也符合主流的立宪实践。企业所占有和储存的普通商业信息，并不属于宪法上的公开义务。当然，具体的法律可以规定企业在某些特定领域公开某些特定信息的义务（例如环保、消费者保护、证券等），但那属于一般法律设定的权利（statutory right），而非宪法上的言论自由所蕴含的知情权。

很显然，B+C 并没有D 方案那样激进：它将政府和企业分别对待，分配给两者不同的义务。有人可能会说，在互联网时代，企业的规制权力并不小于政府，而且有时候企业所占有的信息，具有十分重要的公共属性并关涉重大的公共利益，从而直接关系到公民的民主参与或其他基本权利。这时，将企业和政府区分开来就显得有些武断。这里需要注意两点。首先，世上没有权力的真空：要么国家，要么商业机构，要么其他，总有利维坦存在。问题的关键不在于我们应该相信国家还是市场（企业），因为它们都不能被无条件相信；我们也不应该绝对不信任它们，因为我们别无选择。或许我们只能回到麦迪逊的经典命题——让权力互相制衡，并找到恰当的平衡。其次，正由于关键在于平衡、魔鬼在于细节，所以我们必须对增加市场主体的义务尤其警惕。即使我们选择D 方案，企业的哪些信息属于宪法上公开义务的对象、在什么条件下公开、如何公开，应该由宪法、宪法解释或宪法性法律作出较为明确的规定，以防止现实中权利适用的不确定性和被滥用的风险。

第三，该权利的请求主体或诉讼主体是哪些？不同于传统言论自由，被信息自由重塑的言论自由赋予了听众（而不只是发言者）请求权——以及请求权受到侵害时的诉愿权。但实践不应当、也不可能允许每个（潜在的）听众去请求公开任何他们想要了解的信息，那样做的成本是巨大的。因此，必须设置一定的门槛。例如，是否应当以直接利害关系作为申请公开的主体资格要求，是中国政府信息公开实施十年来的一个主要的争论点。彭錞认为，申请政府信息公开，不应当有直接利害关系作为资格限制；〔71〕彭錞：《我国政府信息公开制度的宪法逻辑》，载《法学》2019 年第2 期。但依秦小建的观点，利害关系应当是一道门槛，否则，以治理逻辑为基础的政府信息公开制度就和以主权逻辑为基础的政府向人大公开的制度产生混淆。〔72〕秦小建：《政府信息公开的宪法逻辑》，载《中国法学》2016 年第3 期。如果知情权成为宪法上言论自由的一部分，那么彭錞的观点似乎更合理；因为只要请求公开的信息具有公共属性，它就通过民主参与价值的联结，成为信息自由的对象，而不论申请人是否与该信息具有直接的利害关系；此时，行政法上的知情权所隐含的治理逻辑，就通过言论自由，转化成了宪法上的人民主权逻辑——即，知情和公开既是政府优化治理的有效手段，也是公民彰显主权者地位、监督政府执政的必要前提。没有信息，人民便不再是主权者。

第四，如何平衡发言者和听众的权利和利益？现实中，两者可能会冲突。例如，一个或一群潜在的听众想要听（知情），但信息的占有者并不想说（公开）。从形式上说，平衡的关键在于判断该信息是否关涉足够的公共利益。但该问题的背后是民主和自主（autonomy）之间的价值冲突。〔73〕Anne Wells Branscomb, “Anonymity, Autonomy, and Accountability: Challenges to the First Amendment in Cyberspaces” 104 Yale L. J. 1639, 1644 （1995）.因为知情权服务的是民主，而强迫别人发言（公开信息）则威胁到了公民的自主。将公开主体限定为政府等公权力机构并不能解决这个问题，因为政府掌握和保存着大量关于公民个人的信息；公布这些公民不愿公开的信息，实际上等于强迫他们发言——政府在这里只是充当一个传声筒的作用。由此可以看出，言论自由本身就是一个富有张力的概念。知情权促进的是更多的言论、更多的信息：这一点主要服务于民主价值；沉默的言论自由（the right not to speak）带来的是更少的言论、更少的信息：这一点更多的服务于自治价值（以及其所包含的隐私权）。言论是多一点好，还是少一点好；是让人们退至私领域，变成个人（individual），还是让个人走向公共领域，变成公民（citizen），并没有一个绝对的、普适的答案，而是一个在具体情境中判断和权衡的问题。

当然，理论构建和制度设计的问题远不止于这些。如何平衡个人层面的自主和社会层面的参与，如何界定基于信息自由的言论自由与除民主参与之外的价值（如探寻真理）之间的关系，都是未来研究的方向。在制度设计方面，关键是要厘清信息自由和各国现有的知情权（信息公开）制度的关系。宪法层面的被言论自由所包含的知情权，与行政法层面的政府信息公开制度所包含的知情权，显然不同：二者之间有部分重叠，也有显著差异。中国的信息公开制度已经施行超过十年：其制度逻辑并非基于言论自由。倘若接受本文的框架，将核心的公共信息纳为宪法上言论自由的保护对象，对信息公开领域未来的立法、执法和司法实践，有着怎样的影响？这是未来研究中需要重点明确的问题。

将言论自由的对象定义为信息而非言论或表达，并利用信息自由（知情权）来重塑言论自由，只是第一步。以信息为中心的言论自由，还必须对言论自由的理论和制度做更多的、更全面的改造。限于篇幅，这里无法展开，仅提出几个要点，供今后的研究参考。：第一，信息的价值，需要做进一步的明确和论证。言论自由理论的最核心基础在于，言论是有价值的——无论是真理探求、民主参与还是自我实现，这是宪法保护言论自由的规范理由。在用信息代替言论之后，必须对信息的价值做全面的探究，并且论证为什么信息的自由需要宪法的特别保护以促成那些价值的实现。〔74〕这种特别保护，被Schauer 称为free speech principle，See Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press, 1982, chapter 1.第二，信息作为一个比言论更广的概念，能够更好地包含传统路径所未能保护的东西，但过于宽广也会使得这项宪法权利变得没有意义，或者沦为一般意义上的自由。传统言论自由理论中的保护范围（coverage）问题〔75〕See Frederick Schauer, “The Boundaries of the First Amendment: A Preliminary Exploration of Constitutional Salience” 117 Harv. L. Rev. 1765 （2004）; Amanda Shanor, “First Amendment Coverage” 93 N.Y. U. L. Rev. 318 （2018）.在信息中心主义的新理论下，并没有消失，而是亟待我们去解决。第三，在具体的决策或争议解决过程中，信息中心主义的言论自由同其他相冲突的权利或利益，应该如何权衡，需要具体的原则（doctrines）或规则（rules）；这些原则或规则，与传统言论自由理论所提供的解决方案相比，有何不同？例如，跨境信息、机器言论、被遗忘权等问题的分析，都有望从信息自由中获得新的思路。

四、结语：通信自由？

结语部分，笔者不再总结本文的基本论点，而是提出一个深入本文论点的新思路。经过分析，言论自由和信息自由是一体之两面。除此之外，通信自由或许也能成为补充言论自由的第三面。通信自由和通信秘密受到了世界多国宪法的保护，〔76〕国际人权法和各国宪法对通信自由的规定，可参见刘素华：《网络时代通讯自由基本人权保护研究》，载《浙江学刊》2005年第1 期。中国宪法第40 条也做出了相应的规定。〔77〕《中华人民共和国宪法》第40 条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这项自由确保了公民在通信时免受国家的侵扰和干涉。传统分析中，通信自由更多的与公民的隐私权〔78〕徐明、普丽芬：《数据保护与信息公开的平衡—论诚信制度构建的法律基础》，载《证券法苑》2012 年第7 卷，第48 页。、人身自由〔79〕李忠：《互联网时代通信自由的保护》，载《法学杂志》2002 年第6 期，第26 页。、安宁权以及对国家公权力的控制〔80〕帅奕男：《基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例》，载《法学评论》2018年第6期，第122页。联系在一起；一般认为，两者侧重点不同：通信自由强调秘密和个人私领域的自主权，而言论自由强调公开和对外进行自我表达的权利。〔81〕周伟：《通信自由与通信秘密的保护问题》，载《法学》2006 年第6 期，第58 页。有学者认为，“言论、出版是以不特定相对人为对象表现思想的行为。因此，私人间在日常生活中进行的谈话不属于言论、出版自由，它不受表现自由的保护，而受通信自由或私生活秘密自由的保护”。参见刘素华：《论通信自由的宪法保护》，载《法学家》2005 年第3 期，第73 页。当然，也有认为言论自由包含通信自由的，例如，可参见张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019 年第6 期，第4 页。但它也是言论自由的一个重要方面：倘若通信的自由和秘密不受保护，人们可能会因担心信息的泄露而更多选择沉默、减少交流；这与言论自由的价值目标是背道而驰的。〔82〕United States v. U.S. Dist. Court for E. Dist. of Mich., S. Div., 407 U.S. 297, 320 （1972） （“Official surveillance, whether its purpose be criminal investigation or ongoing intelligence gathering, risks infringement of constitutionally protected privacy of speech.”）

尽管通信自由很少同言论自由并列起来，但它同言论自由一样，都是一种对信息的管理和分配政策。表面上看，它所蕴含的隐私权（保密）同言论自由所蕴含的知情权（公开）是冲突的，但其实它们服务于言论自由的不同方面。言论自由的实现，不只要求发言者能够自由地向听众传递意见并免受国家干预（传统言论自由），还要求发言者和听众能够拥有足够的信息来确保一方有话说、另一方听得懂（信息自由），并且要求发言的渠道受到保护、听众的范围受发言者的控制（通信自由和秘密）。〔83〕一些已有的研究，参见Neil Richards, “Intellectual Privacy” 87 Tex. L. Rev. 387 （2008）; Nicole Casarez, “The Synergy of Privacy and Speech” 18 U. Pa. J. Const. L. 813, 870-92 （2016）.这两类权利提醒我们，言论自由并不仅仅是发言者的自我表达——那样便是自说自话。若想使表达有意义，必须要有充分且相关的信息作为表达的原材料（信息自由或知情权），而且信息的沟通必须有一个畅通、安全、可靠的渠道（通信自由和通信秘密）。

因此，言论自由、信息自由和通信自由实际上是一体三面的：一个强调表达的行为、一个强调表达的材料、一个强调表达的渠道。它们都隐含着公民对信息的控制，都属于利用信息参与社会和公共生活的自由。当然，这里并不是说信息自由和通信自由完全是言论自由的一部分而没有其他的内涵；关键在于，它们与言论自由相关的部分，足以启迪我们重塑言论自由这项古老而重要的权利。完整的言论自由理论和制度，需要考虑到发言者、听众、渠道或媒介（medium）、信息（material）；传统理论主要关注发言者和听众，而本文剖析了信息的重要性。未来的研究或许可以从通信自由和通信秘密切入，深入探讨渠道对言论自由的意义。在传统分析中，言论自由专注于渠道的公开和畅通；但渠道的安全和可靠也是不容忽视的。在经典的纽约时报诉苏立文案中，布伦南大法官说，公民表达的渠道应该“畅通无阻、富有活力、开放包容”〔84〕原文是“uninhibited, robust, and wide-open.” 参见New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 （1964）.。或许我们可以加上一条“安全可靠”。将这一点纳入言论自由的框架中，可以完善发言者—听众—渠道—信息这样的体系，也能找到隐私权和言论自由之间可能存在的内在联系。从这点来看，也许，一体三面的言论自由—信息自由—通信自由，才是真正完整的和适应于当下时代的。

当然，将理论框架落地，需要有切实可行的制度设计。从本文的分析可以看出，不同国家对于言论自由、信息自由和通信自由的定位及其相互关系，有着不同的理解和制度安排。具体到中国而言，如何通过宪法、法律、法规等多层次的规范体系、如何通过具体的规则设计、如何通过对不同主体的权利义务的分配，来实现言论自由、信息自由和通信自由的一体三面的互动——既充分实现这些自由背后的规范价值，又符合中国特色社会主义的现实和制度框架，是我们今后要研究的重点问题。