农房入市路径障碍及化解

摘 要：目前宅基地改革的国家政策导向意在增加以农房为基础的农民住房财产权，在这一共识之下首先需要統一的问题是：“一户一宅”与“一户多宅”需要在区分取得方式的基础上制定政策，“房地一体”也并非是农房入市的必然选择，因为农房不仅是一项财产性权利，更承担社会保障的重要使命。比照土地承包经营权，以“三权分置”的方式对农房入市进行“纵深推进”在理论和实践上均存在障碍。在农民欲对其所有的农房及宅基地用益物权处分时，通过由集体组织收回该宅基地及宅基地上房屋所有权，集体经济组织以外的成员可取得集体经营性建设用地的相应份额的方式使得农房曲线入市。此种比照集体经营性建设用地，以“土地置换”的方式“横向拓展“农房入市的思路，与目前我国试点主推的宅基地“三权分置”路径相比较，在环境状况、人文状况、立法状况、现实状况和权利状况等方面都更具优越性和可行性。

关键词：农房入市;宅基地用益物权;集体经济组织;土地置换;集体经营性建设用地

中图分类号：F303.4 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2020）05-0110-10

作者简介：李谦（1995-），女，南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心助理研究员，主要研究方向为物权法与不动产法。

一、问题的提出

2018年1月2日，中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》中指出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”这一意见的出台，奠定了我国农村宅基地改革“三权分置”的工作总基调，并为接下来的改革方向指明了道路。但是另一方面，宅基地制度为我国所独有的、具有高度中国特色和浓郁民族性的土地所有制模式[1]，没有其他国家的发展经验可供借鉴。故而，在进行改革的过程当中，只能以问题为导向，走“摸着石头过河”的试探性道路。目前我国在农房入市的摸索过程中，国家拟遵循和比照《土地管理法》中趋于成熟的农地入市的成果，继而开展农房入市工作。

宅基地“三权分置”试点政策，实施过程当中仍有许多细节问题亟待探究，主要以宅基地只能在集体经济组织内部流转与农房作为农民惟一财产权如何变现之间的冲突问题为逻辑展开。宅基地“三权分置”理念的提出，是通过拆分和细化以宅基地使用权为基础的。笔者将这种对权利层层解剖，悉分为所有权、用益物权、使用权三种权利分类以解决农房入市问题的方式，称之为“纵深式”的农房入市推进手段。

但是可以看到，宅基地“三权分置”与土地承包经营权的“三权分置”存在很大不同，宅基地因承载了农民惟一的财产性权利并且受制于集体经济组织外流转无效的规定，而须在入市的道路上慎之又慎。宅基地上现行的权利类型已然无法保全宅基地这种带有社会保障性质所维护的神圣使命，全然比照土地承包经营权的入市路径无法发挥和实现农房入市的最根本意义，因而还需要在拓展思路的基础上对于宅基地的入市路径进行开放性的思考，以探求宅基地入市路径最优解。惟有如此，才能在将试点拟运行措施大规模运用到农村宅基地改革政策当中，争取最大限度的保障我国9亿农民宅基地上的财产权利，化解法律上宅基地流出禁止与现实中农房流出需求迫切的矛盾关系，还原宅基地用益物权这一制度占有、使用、收益的财产性权利的本来权能。

二、农房入市的认识澄清与应然逻辑

（一）“一户多宅”的可归责性

2020年实施的新《土地管理法》第62条 《土地管理法》第62条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。，延续了修订之前“一户一宅”的规定。这一规定的出台似乎令很多期待能对“一户一宅”问题提出否定的学者大失所望。《土地管理法》对“一户一宅”的严格规定，成为宅基地从保障性利益到财产性权利突破的巨大阻碍。主要表现在“一户一宅”与“禁止向集体经济组织以外流转”之间存在矛盾。一方面，“一户一宅”的基本政策规定，只要是本集体经济组织内部的成员都可以无偿获得宅基地的使用资格，从而也就无需另行购买宅基地，即便是通过购买获得的“一户多宅”也为《土地管理法》所不容;另一方面，国家目前禁止宅基地使用权向本集体经济组织以外的人流通，只能在本集体经济组织以内的成员之间互易、买卖、赠与。两规定相结合，形成了“无购买需求的人有购买资格和有购买需求的人无购买资格”的尴尬局面。

近年来，学者纷纷建言献策，提出对于“一户一宅”政策的不同解读。其中保守派认为，“一户一宅”制度应贯穿于取得宅基地的全过程，包括初始取得和继受取得[2];而自由派则认为，“一户一宅”政策仅仅在初始取得这一阶段得到落实即可，在继受取得方面可以有条件放开“一户多宅”政策，通过缴纳宅基地使用费的方式以平衡集体经济组织内部宅基地使用权这一带有福利性质的分配[3-4];甚至有学者从建筑规划学视角出发，基于为传统民居提供更好保护为目的，提出初始取得阶段“一户二宅”政策在集体土地政策上的可实施性[5]。

笔者认为，对于“一户一宅”亦或“一户多宅”问题的探讨，还需分具体情况进行分别讨论。以宅基地取得方式作为区分标准，分为原始取得的“一户一宅”或者是“超面积占宅”、继受取得的“一户一宅”或者“超面积占宅”两种类型。原始取得多占有的宅基地因通过占有集体资源所得，相应地也就损害了其他成员的利益。在这种情况下，则需要通过缴纳宅基地使用费等的经济行为来调节。

另外一方面，在目前集体经济组织严格管控宅基地申请条件的现实状况之下，“一户多宅”现象的出现更多是通过集体经济组织成员之间相互的买卖、赠与等继受取得的方式所获得的。取得“一户多宅”的买受人支付了相应对价。因继受取得的住宅，系从符合宅基地取得条件的他人之手移转而来，既不涉及对本集体经济组织内部成员福利分配秩序的打破，也不是以申请方式侵占集体经济组织共同的利益，没有苛责这部分主体缴纳宅基地使用费的理由。

有学者认为，对于农村宅基地用益物权所担当的最低保障防线这一问题不必过于谨小慎微。当事人作为自己利益的最佳照料者和判断者，应当对其能够权衡利益以作出协调的能力保持高度信任[14]。对待村民对于其自有的宅基地使用权及其上建筑物，是否有意愿转让以及在何种情况下转让的问题，应当相信农民是理智的[11]。

另有学者认为，对于宅基地身份权属性的赋予，虽然意在增加农民的可支配收入，但是宅基地所承载的更加重要的任务是保有农民最基本的“住宅权”的实现。在此基础上，才有讨论如何增加农民可支配收益的余地。即便目前宅基地的社会保障功能已经随着经济社会的发展和农民收入的提高逐渐弱化[15]，只要社会保障体系未在农村全面覆盖，宅基地上所附着的社会保障功能就有其发挥余热的余地[13]。

三、农房“三权分置”入市理论与实践障碍

通过“纵深推进” 的方式将宅基地上的权利层层剖析，并将剥离出的宅基地租赁权的债权权利作为流转标的物的方式保障农房入市，同时保留农民收租权以作为其保有宅基地用益物权人身份的象征的做法，在制度构想层面较为理想化和圆满。但是农房入市制度不能只停留在制度设想的层面上，最终还要将试点经验落地为具有普适性的法律政策。检验“三权分置”对于宅基地入市能否与土地承包经营权的“三权分置”一样，发挥立法者所设定的意旨，亦应当为农房入市制度改革实践的题中之意。

（一）宅基地用益物权抵押权的实现

将土地承包经营权中的“三权分置”引入宅基地，宅基地上所附着的权利分为三个不同层级：所有权——集体经济组织所有;用益物权——农民个人所有;使用权——抵押、出卖后受让人占有。抵押本身是一种变价的优先受偿权，决定财产最后归谁所有的，并非是债权人而是担保财产的买受人。故无需在宅基地用益物权的抵押中，对于抵押权人的身份是否是“本集体经济组织的内部成员”予以特别规定，甚至即便抵押权人是本集体经济组织的内部成员，在抵押权期限届满之后，该宅基地的买受人也并非一定是抵押权人，只需要对于拍卖、变卖后的买受人的主体身份进行限制即可。

对于宅基地用益物权只能在本集体经济组织内部流通的法律限制，有学者提出：通过将宅基地用益物权中的物权属性剥离出来，将买受人对于宅基地的权利设定为租赁权合同，移转的时候用租赁方式去规避这一问题。如此一来，抵押人仅丧失住房所有权，并不丧失宅基地使用权，可以依宅基地使用权的租赁权收取受让人的租金[9]。此种方式不仅使得农民可以将自己的住宅财产权进行变现，又能够保证宅基地使用权抵押后“基本的住房权利”得到满足。在农村集体经济组织大范围适用后，买受人获得的权益解释为出租关系。

根据受让对象身份不同适用不同的交易规则的方法，似乎能够有效规避“宅基地使用权”仅能够在本集体经济组织内部流转的规定。但是这一做法在实际操作中仍然存在一定的问题。透过宏观的无差别化“交易规则”，将其置于具体交易形态下进行审视，需要考虑的问题是：宅基地用益物权人的用益物权如何表征？买受人获得的宅基地上建筑物所有权的期限如何界定？宅基地使用权是建立在宅基地土地之上的，一般以宅基地用益物权期限为限。此时，将抵押物出卖后，抵押物的处分权则全然的归属于买受人所有，应当没有期限限制，但是若不设置期限限制，则会导致为了保留农民在本集体经济组织内部成员关系而设置的宅基地用益物权被虚置架空。而若遵循目前学界的大多数意旨，设置了期限限制[16]，这种期限限制则将是因为买受人是否为集体经济组织内部成员进行的判断，又会因主体不同产生不公正，并随之导致购买主体为集体经济组织内外部成员有所不同的时候，拍卖价格因是否附带宅基地用益物权而差异巨大，产生债务清偿的时候抵押物拍卖价格上的不稳定问题，从而危及债权人的利益。

为了规避《土地管理法》禁止将宅基地在集体经济组织以外流通的规定，设置的永久性的“宅基地用益物权租赁权”，将附着在宅基地建筑物之下的土地以设定法定宅基地使用权的方式永久性的“出租”给抵押权人。这一做法在解释论上的逻辑似乎是顺理成章的，在实际操作中对“禁止处分于本集体经济组织外成员”的变通，实际上还是形成了集体组织所有的宅基地在抵押并被实现后永久性的流出。“房地一体”亦或者“房地分离”的宅基地与建筑物处分规则，都不可避免的导致宅基地用益物权人事实上对其享有的宅基地用益物权为占有、使用、收益的权利落空，与直接将负有宅基地用益物权的村民的权利择出的做法事实上别无二致。

（二）保留农民收租权的边际收益效率

若法律赋予宅基地用益物权人可以收取宅基地使用租赁费，作为彰显其物权人身份属性的表征时，对于受让人来说，不仅需要向享有房屋优先受偿权的人一次性支付购买房屋的费用，购买房屋之后还需要按月、按年支付宅基地用益物权人土地使用费用。这种法定给付虽然既满足了出让方的优先受偿权并满足了其基本住房保障，但直接增加了房屋买受人的经济负担，给其造成较大的经济压力。

同时，既然开放了宅基地租赁权的流转，则宅基地的价格将由其市场上的价值和供需关系决定。就市场价值而言，虽然集体土地与国有土地均有使用价值和财产性质，但是无可争议的一点是，国有土地因大多集中于城市地区，区位优势较农村集体土地更为明显，城市土地租赁价格大多数均高于乡村。故而依照市场化思维，农民收取的宅基地租赁费价格不会乐观。大多数农村房屋与城市房屋相比没有竞争力。即使政府强行将宅基地租賃费规定在较高的水平，租赁费用过于高昂，农村房屋有价无市，形成市场泡沫，进而损害买受人利益。同时还需要面对的问题是，农村宅基地之上房屋的买卖在地理位置、交通条件、配套设施等方面均落后于城市地区，如何形成购买竞争力，作为“理性经济人”的买受人在投资房屋时必定需要考虑其收益，以上各方面都没有竞争优势的农村房屋形成不了“卖方市场”。

农民房屋抵押并被拍卖之后，并用收取的宅基地租赁费另外租用他人闲置住房的方式可保障“失房”农民基本的居住权。故农民向买受人收取的宅基地使用费，需要用以负担其所租赁房屋的费用，这种收支上的极度不平衡往往不能完全满足出让方基本生活保障，也无法在根本上解决“失房”农民的后续住房保障问题。宅基地上的建筑物抵押流转的方式，在清偿期届满未能清偿债务的，保持农民宅基地用益物权的身份并赋予其收取宅基地租赁费的权利。

宅基地同建设用地所有权一样，需要在规划当中提前做出利用方式的规定，并非所有的买受人都只对其作居住之用。

实践中大量的宅基地被用于餐饮、住宿、电商、养老、文创、手工制作等产业经营[16]。过多地限制会影响潜在买受人前来竞价。事实上仅仅限于住宅用地也会导致农房即使进入流转市场，也无法以其市场价值的价格成交，损害农民的财产性权利。虽然在有关于农房抵押试点过程中，部分省市将“农房”的定义作出了扩大化的解释 如2009年出台的《上海市工商行政管理局关于鼓励创业促进就业的若干意见》规定：经所在地村民委员会审查同意，允许农民以宅基地自营或出租给他人开办个体工商户从事小型商业零售、“农家乐”等与农民生产生活密切相关的经营活动或者作为农民专业合作社的经营场所。，即认定为“与农民生产生活密切相关的经营活动或经营场所”也属于“农房”的范畴。但是在中央层面和大多数的试点地区，都将农房严格限定在“农村居民用于居住、生活的房屋”之内，部分省市对于农房概念的扩大解释尚不具有借鉴意义和普适性，这种“打擦边球”的做法实质上已经逾越了“农房”本身所具有的含义。

《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（2011）明确指出：“将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力。”诚然，在此执法前提之下，“房地分离”的技术路径，为本集体经济组织外宅基地上不动产所有权的取得提供了可以操作的空间，并且使得农民在失去宅基地上的不动产后，仍然能够保有“宅基地用益物权人”的身份，但是这一做法也仅仅能够保证农民“宅基地用益物权人”的身份，无法落实“农民的基本住房权利”。制度上的“房地分离”，可以赋予和保障农民“宅基地用益物权人”身份的抽象权利形象，但是，无法给农民提供真实的有形的住房以解决农民的具象基本生活需求。这种处于虚位的宅基地用益物权人身份的设置不仅没有任何正面的积极意义，反而导致宅基地利用类型上的复杂化，在设置收租权的时候牵涉主体过多、成本过高，虽然看似制度上所构想的宏伟蓝图可观，但真正实施过程中宅基地实际受众群体寥寥无几，宅基地的入市无法真正落到实处。

区分不同的主体身份，以设定不同性质的买卖。当买受人是本集体经济组织内部成员的时候，买卖合同中标的物包括宅基地用益物权和农房所有权;而当买受人是本集体经济组织以外的人，买卖合同中标的物包括宅基地用益物权租赁权和农房所有权。根据主体身份的不同设置不同的农房买卖合同内容，或许在一定程度上保证了农民在宅基地用益物权上的身份地位，却没有办法将这一身份所赋予的权利属性予以落实，既不能在形式上行使用益物权上占有、使用的基本权能，甚至受让人的租赁费用的缴纳与否及数额多寡亦会产生很多问题。租赁费用的约定存在以下几个问题：（1）集体经济组织以外的买受人不仅不能获得宅基地的所有权，还需要交纳宅基地租赁费用，導致抵押权因为主体上的区别，权利义务有别。因为担保权人不属于本集体经济组织内部的成员，从而不能获得宅基地的用益物权，故而在担保财产的受偿方面受到影响，缺少了宅基地用益物权这一部分权利，不动产的价值要低于本集体经济组织内部成员获得的担保财产的价值，产生因为主体相同权利不同的不公平现象。（2）租赁费的缴纳对于买受人不利。甚至在使用自己所有房屋的时候，需要缴纳一定的租赁费用给宅基地用益物权人，造成买受人经济上的不利。（3）影响农民抵押权中可担保的价值。本集体经济组织以外的成员的抵押权不但没有宅基地用益物权，还需要在后续使用过程中缴纳租赁费用，造成抵押人在与其为抵押行为的时候顾虑重重，即便是赋予了宅基地上的农房以可抵押性，但是因为实现过程对于担保权人极为不利，造成没有人愿意通过此种方式进行担保融资，实际上造成了这种权利的赋予成为空中楼阁，无法真正盘活农村的集体经济，也无法真正维护农民的财产权利。

故而，对于“三权分置”下宅基地的利用模式，还应另辟蹊径，在充分保障集体组织的宅基地所有权、农民住宅财产权和用益物权、抵押人债权、买受人竞价权等多方面主体权利的基础上综合考虑。可以看出，通过“纵深推进”的方式层层剥茧并分离出“宅基地使用权”的方法，解决宅基地不能在集体经济组织外流转和农房入市之间的矛盾。在制度构想和宏观架构上面似乎可资运行，但将其置于司法实践的运行过程当中之后却会发现，“纵深推进”的解决思路在处理农房与宅基地矛盾之间明显力不从心，故而对于这一问题的探究，还需要另辟蹊径。

四、“曲线入市”路径障碍消弭

集体组织所有、集体经济组织成员用益的土地包括三类：宅基地、承包土地和农村集体经营性建设用地三个部分。上文已经指出，依照土地承包经营权“三权分置”的方法，对于宅基地的权利类型进行层层剥离、纵深推进的做法不适宜于我国目前宅基地以保护农民财产权为主要目的的立法前置性条件，故而比照土地承包经营权的“三权分置”，建立宅基地上所有权、用益物权、使用权“三权分置”的入市路径仍然困难重重。除此之外，还存在农村集体经营性建设用地，不仅仅与宅基地的用益类型相似（即都是非农业用地），同时二者的目的追求也十分契合（即都通过入市的方式以达到从物权到财产权转变的目的），故而农房的入市比照集体经营性建设用地更加具有借鉴意义。

农村集体经营性建设用地，主要是指农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业所使用的农村集体建设用地。利用《土地管理法》新增的关于农村集体经营性建设用地可以入市自由流转的规定，通过签订“三方合同”的形式，将村民处分的其所有的不能流转至集体经济组织外的宅基地用益物权收归集体经济组织，并由集体经济组织通过村民大会表决的方式对集体经营性建设用地中的某一地块转让给买受人的事宜作出表决。此种通过“土地置换”本文中“土地置换”的主要流程是建立在买受人是集体经济组织以外的人的基础之上的，其主要操作方式为：以集体经济组织、农户和买受人三主体为逻辑展开。农户将自己的农房通过买卖、抵押的方式流转的，需要经三方主体共同签订宅基地移转合同，同时在合同中约定，农户将农房所有权及宅基地使用权同时转出，并由集体经济组织取得农房的所有权和宅基地的所有权（宅基地用益物权因财产混同而消灭），集体经济组织根据买受人对于房屋的利用方式不同将其所有的集体经营性建设用地移转给买受人，以作清偿债务或者出卖之用。， 将集体经济组织、村民和买受人三者通过合同的形式紧紧维系的农房入市形式，笔者将其称之为“横向拓展”，意在通过集体经济组织的其他土地利用类型，解决宅基地的入市问题，同时还能盘活相应集体经营性建设用地的流通市场。温世扬等在其论述中亦提到类似的农房入市手段，即“在符合土地规划并经过严格的审批手续的前提下，尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权”[17]。通过“土地置换”的方式，规避宅基地用益物权不能向集体经济组织以外成员移转的规定，同时还能够保障集体经济组织作为宅基地所有权人的身份权利。

（一）“土地置换”的可行性探析

1.环境状况：农房买受人需求日渐多元化。农村和城市的居住环境差异较大，买受人作为集体经济组织以外的成员则绝大多数是具有城市户籍的居民。此类人群若对于农村民房的居住环境不尽满意，则可能导致对农房的需求并不旺盛。同时，买受人在取得宅基地租赁权和建筑物所有权之后，若想对该建筑物推翻重建，这种方式不仅造成了资源的极大浪费，甚至会导致矛盾。如宅基地上建筑物的所有权人想对建筑物加盖或者重建，村民则希望能够保留其原本宅基地上建筑物的原样，二者之间如何协调亦是实施过程中难以调和的矛盾，而强迫受让人维持房屋现状不仅不符合所有权人自由处分其所有之物的物权绝对权之理念，也与受让人取得房屋的经济目的相冲突，严重抑制土地资源经济效用的发挥，阻碍乡村振兴战略的有效实施[18];再者，这种可抵押的宅基地上建筑物的权利设置的期限如何规定亦是立法上难以权衡的重要问题，是直接继受村民对于建筑物的永久性权利，还是对其设置一定的期限限制。若设置为永久性权利，则会导致集体经济组织内部成员的宅基地用益物权的架空;若设置一定的期限限制，期限限制的标准设置在多久亦或者由集体经济组织成员决定。这些在具体执行上接踵而来的问题，都导致政策上的重新评估量化，从而使得制度运行成本和试错成本叠增。

2.人文状况：“熟人社会”稳定关系的维系。本集体经济组织内部一直处于长期的“熟人社会”，甚至很多都是通过血缘关系或者亲属关系得以维系的。这种中国传统的人文环境已经在我国历史上延续了几千年。宅基地入市导致其他集体经济组织的成员或者具有城市户口的居民的流入，导致“熟人社会”所维系的稳定关系被轻易打破，强制性的给农村注入“新鲜血液”。从集体经济组织的方面进行考虑，对于传统文化的保护、村规民约的遵守等等方面均会产生不利影响;对于进驻村集体的买受人来说，其作为集体经济组织成员以外的人，对于目前农村中的“熟人社会”不一定能够很好的融入，甚至因为生活文化、交际范围等方面的不适应，造成生活上的冲突。在购买该地区房屋之前，买受人因为上述种种考虑，导致即便是国家政策上开放了宅基地用益物权租赁权及建筑物所有权，作为可抵押财产有资格入市流通，在拍卖、变卖阶段无人应价的尴尬局面。

3.立法状况：集体土地中只有集体经营性建设用地可自由流转。新修订的《土地管理法》第63条，首次允许集体土地中的集体经营性建设用地进入市场领域流通，即允许集体经营性建设用地同国有土地使用权一样，正常进入市场流通领域，开展“转让、互换、出资、赠与或者抵押”等交易行为，并且沒有关于移转主体必须是本集体经济组织内部成员的限制。只有集体经营性建设用地可以为我国宅基地的入市提供解决思路。同时，此种“曲线入市”的方式，还可以避免宅基地上农房入市给集体组织带来的宅基地永久流出的弊端。将集体组织入市的期限限制于同建设用地使用权相同，依据不同的建筑规划用地类型确定不同的年限，到期之后集体组织重新获得集体经营性用地的所有权并可以再次流通出卖，避免集体组织土地永久流出。

4.现实状况：部分地区没有存量集体经营性建设用地。目前，我国集体经营性建设用地入市工作已经在《土地管理法》的推动下进入新的时期。2020年1月1日，新《土地管理法》正式生效之后，集体经营性建设用地就可以正式进入市场领域自由流通。

但是目前横亘在这一积极制度面前的消极现状是：我国集体经济组织并非都是有足够的甚至是存量的集体经营性建设用地，来支撑集体经营性建设用地入市这一制度的开展和发挥效用。可以看到，在很多农村地区，尤其是经济发展水平较为落后的农村，是没有存量的集体经营性建设用地的，故而也无法开展集体经营性建设用地的入市工作。而将集体经营性建设用地入市与宅基地用益物权转化为农民住房财产权相结合，可以解决宅基地用益物权不能向集体经济组织外部成员流转的现实状况。同时，此种做法还能够推动和促进集体经营性建设用地购买动力不足的问题。

5.权利状况：作为所有权人的集体组织有权参与处分过程。集体组织作为宅基地所有权的主体，应当拥有最为广泛的权利基础，但是在司法实践当中集体经济组织所有权人的身份往往无处彰显。目前《土地管理法》仅通过第63条第2款规定：“集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”其他没有关于集体组织所谓所有权人身份的体现。

通过分离宅基地用益物权租赁权，并由村民独立决定可以移转于集体经济组织外的任何人的规定，存在的另一个弊端是：即便是租赁权作为一个债权性质的权利，但是目前法律上已经赋予登记的租赁权以类物权性质，这种类物权性质的债权的移转，亦不应当仅仅直接由村民个人决定。对于村民来说，在农房移转之后，其不仅事实上导致了农民失去了农房的所有权，所固有的宅基地用益物权也必须处于“休眠”状态;对集体组织来说，集体组织对于宅基地的所有权也不能直接向买受人主张，其权利自然也就随之进入了“休眠”状态。这种立法架构直接导致了宅基地上的物权人，包括所有权人和用益物权人，实际上对于宅基地的物权权利已经完全被架空和虚置，物权中的占有、使用、收益权能完全无主张可能性，徒留名义上的物权人而已。而使集体组织成为宅基地上房的转让中的一方当事人，赋予集体组织在转让农房时，保障农民在处分宅基地租赁权的时候，集体经济组织拥有充分的话语权，进而坐实其作为所有权人的身份地位。不仅是法理上之应然，也是对于物权人的尊重之必然。

（二）“土地置换”的具体操作方式

1.抵押权设立阶段。在抵押权设立阶段作为宅基地所有权人的集体经济组织，作为宅基地用益物权人、抵押人的村民、抵押权人三者共同形成抵押合同。合同中约定在债权清偿期届满之后，债务人不能清偿债务的，集体经济组织有权收回债务人宅基地用益物权及其上建筑物，同时将宅基地上的用益物权和建筑物折价，抵押权人将这种折价后的权利拍卖并移转于买受人，抵押权人以此获得债务的清偿。买受人则根据折算价格的多寡，选择集体经营性建设用地中的部分地块，并经过集体经济组织成员“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，后续通过“多退少补”的方式，弥补集体经营性建设用地与宅基地上建筑物之间的价格差。

2.抵押权实现阶段。集体经济组织将宅基地用益物权人的房屋收回，并作为新的集体经济组织成员流入时，申请宅基地使用权的存量土地;同时，将集体经营性建设用地划拨给抵押权人，抵押权人可以即时取得集体经营性建设用地的建设用地使用权。通过这种方式获得的集体经营性建设用地，与直接向集体经济组织购买的集体经营性建设用地具有相同的权利。并且根据不同的土地类型，可以选择集体经营性建设用地中的不同土地使用类型，避免了抵押权人拍卖宅基地用益物权的时候，只能拍卖给用于居住的购买人——受众主体的限制，使得宅基地上的建筑物拍卖时候的市场价格难以保证，甚至很大程度上出现流拍状况。

用宅基地用益物权及其上的建筑物置换集体经营性建设用地，并以此作为买受人标的物的行为，对于集体经济组织来说，能够更大程度的发挥集体经济组织以宅基地所有权人的身份地位;对于村民来说，可以使得其宅基地用益物权及其上建筑物的财产属性发挥最大效果;对于买受人来说，可以提供更加多样化的集体土地利用类型，充分竞价;对于国家来说，可以在有效规避“宅基地向集体经济组织以外的人流转”规定的同时，充分保证农民住房财产权的实现。故而，对于多方主体来说都可谓之“共赢之策”。

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（责任编辑： 王倩）