原创类网络短视频的“独创性”认定

2020-09-26余祺王巽

法制与社会 2020年23期

余祺　王巽

关键词短视频著作权法独创性

作者简介：余祺，安徽农业大学人文社会科学学院法学系法学本科在读;王巽，安徽大学法学院法律硕士在读。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.178

截至2019年6月，我国网络视频用户规模达7.59亿，与2018年相比，增加了3391万，已占到我国网民总数88.8%，在这其中，短视频用户数量达到6.48亿，占我国网民总数75.8%①。伴随着5G时代的到来，短视频必将吸引更多用户，带来更大经济效益。但我国现阶段的法律，特别是在短视频所涉及的著作权问题方面，尚处在探索阶段，许多涉及短视频著作权的案件，只能沿用原有的法律原则进行规制。随着短视频行业的逐渐完善，短视频著作权必定会愈发受到重视，厘清短视频著作权的性质与范畴，为短视频著作权保护寻求法律和法理上的支持，变得至关重要。

一、短视频特征与分类

短视频是互联网技术高速发展的必然产物，自2016年以来，我国短视频行业进入爆发期，各类短视频平台呈井喷式出现，但也正因短视频行业发展过快，相应的法律体系建设不免相对滞后，对于短视频著作权案件，很大程度上只能比照传统视频著作权的相关法律进行规制，但由于短视频自身固有的独特性，其是否能够成为传统著作权法的规制对象，何种短视频能够成为传统著作权法的规制对象，都是应当探讨的问题。

（一）短视频特征

短视频是指一种视频长度以秒计数，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式②。通过这一定义，基本可以得出短视频几大特征：

1.时长较短：以抖音为例，在抖音平台注册的新账户，最多只能上传60秒视频，而在达成一定条件后，用户可以上传5分钟时长的视频，与动辄70分钟的电影视频相比，其时长明显较短，視频节奏明显较快。正是由于短视频时间较短，对于短视频是否属于著作权保护的对象，一直以来都存在争议，应如何认定短视频作品的属性，是研究短视频著作权的首要问题。

2.拍摄门槛较低：短视频主要依靠移动智能终端进行拍摄，对设备的要求较低，拍摄难度较小，支持无视频拍摄基础的用户进行创作上传。正因拍摄门槛低，导致短视频创作者和短视频数量都要远远超过传统视频，视频创作者由OGC（Occupationally-generated-Content职业生产内容）向UGC（User-generated-Content用户生产内容）和PGC（Professionally-generated Content专业生产内容）转变，在这其中UGC占据了短视频创作的大多数，但优质内容的生产，短视频著作权纠纷的主体，大部分属于PGC，具体原因将在之后进行进一步探讨。

3.传播范围广，随机性强：与传统视频主要依靠用户搜索获取不同，短视频传播主要依靠平台主动推送，使用某一短视频平台的用户，均有可能获取传送至平台的短视频内容，但这种传播方式具有较强的随机性，即使现阶段各大短视频平台会依照用户的使用习惯，推送用户可能感兴趣的短视频，但总体来看，在数量庞大的短视频中，某一短视频的观看群、播放量、关注度仍具有较强随机性。这些特征对于如何判定一个短视频的影响力，如何认定短视频是否具有商业性质都产生一定困难。

（二）短视频分类

短视频是一种视频模式的统称，虽然短视频具有一定的共性，但短视频内容庞杂，涉及领域众多，简单根据视频主要内容进行分类的模式已经无法适用，不同来源、不同创作方法的短视频具有截然不同的特性，对短视频进行合理分类，探究不同类型短视频在著作权法中的地位，是研究短视频著作权问题的必要前提。

以短视频来源进行分类，可分为OGC、PGC、UGC三类，这与传统网络视频的来源基本一致，唯一区别在于，短视频来源的主体由OGC转至PGC和UGC，其中UGC占据数量的绝大多数，但PGC的影响力和传播力度更大。传统的长视频创作需要专业摄影、编剧、演员等部门，通过系统的编排形成一部统一完善的作品，但短视频时长短，设备要求低，只需要一个人，一部手机即可完成整个视频的创作，视频属性由艺术欣赏作品转变为社交分享方式，个人用户的短视频创作很大程度上是为了记录分享个人生活，并不强求作品的艺术价值与经济价值。短视频行业的兴起，同样促进了线上市场的繁荣，部分企业或个人将短视频创作视为一种引流手段，通过发布短视频，吸引流量进而转化为现实利益，这与传统视频直接通过版权获取利润的盈利方式同样存在较大差异，短视频是否具有商业价值，具有多大的商业价值，都需要结合短视频的具体情况进行分析。

依据内容进行分类，具有一定分歧，部分学者主张应按照传统视频的分类方式，直接按照视频内容进行分类，如将短视频分为：记录类短视频、采访类短视频、影视类短视频、音乐类短视频、解说类短视频等，根据内容对视频进行分类，虽然符合传统分类方式，使人们能够第一时间知晓视频大致内容，有利于平台根据用户喜好进行分类推送，但在著作权法领域如此进行分类，并不存在较强现实意义。因此，本文主张通过短视频创作手段进行分类，主要可分为以下几类：

1.原创类短视频，原创类短视频分为广义原创与狭义原创，广义原创主要基于美国“额头流汗”规则进行判断，只要短视频创作者在作品创作过程中付出了劳动，即使只是简单的汇编整理工作，仍属于原创作品。而狭义原创要求较高，要求视频主要内容完全由创作者独立创作。由于广义原创涉及范围较广，并且“额头流汗”原则现阶段已逐渐被各国摈弃，因此本文探讨的原创类视频，限制在狭义原创作品之中。

2.搬运类视频，此种视频主要通过画中画、长剪短等方式，将他人创作的一个长视频分段分解为多个短视频，完全或部分搬运至短视频平台进行播放。

3.剪辑类短视频，与搬运类短视频相比，同样是在他人创作的长视频的基础上进行编辑，将他人创作的长视频转化为短视频进行上传，但剪辑类短视频并不是简单的对他人视频进行分段分解，而是根据短视频创作者的需要，将长视频的内容进行二次编辑，如将一部电影的内容进行压缩，挑选，使其完整内容在短视频内可以得到完整呈现;或是对数个长视频进行拼接剪辑，将数个长视频内容依据不同的顺序进行拼接，创作出相似却不相同的独立作品;或利用他人视频画面，但将配音或背景音乐转换为他人或自身创作的作品。

4.评论类短视频，利用他人创作的视频，在视频播放过程中或播放完毕后插入评论点评。

5.翻拍类短视频，对他人创作的视频进行模仿，利用他人创作的情节、画面或台词等因素，通过拍摄者自身的演绎进行再现。

二、原创类短视频独创性判定

根据我国《著作权法》的相关规定，尚未将短视频明确列入著作权法保护对象，但在司法实务中，短视频侵权案件已经成为著作权保护不得不面对的现实问题，因此，为短视频著作权寻求法律依据，明确何种短视频应当受法律保护与规制，是研究短视频著作权的首要问题。虽然《著作权法》没有将短视频明确列为规制对象。但第3条仍为短视频保留了一定解释空间。即短视频是否可以视为类似摄制电影的方法创作的作品。

类似摄制电影的作品（类电作品）是指采用与摄制电影类似的手段创作的视频作品。《著作权法实施条例》第 2 条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于一段视频是否给予电影作品或者类电作品保护，需要满足三个构成要件：（1）摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或无伴音画面组成，并能供适当的装置播放。（2）具有独创性的智力成果。（3）可以某种形式复制。根据这一标准，原创类短视频无疑符合第1条第3项标准，但对于短视频是否属于具有独创性的智力成果，则需要根据视频内容进行辨析。

（一）独创性定义

独创性（originality）是著作权的核心问题，在短视频模式出现之前已经经过长时间的探讨，元照英美法词典将独创性定义为作品是由作者独立创作完成的，并且至少具有最低程度的創造性。这一解释将独创性概括为独立性与创造性两点，虽然符合独创性的文义解释，但在实务中的意义仍旧不大，创造性一词是独创性的核心，但其本身就需要进一步进行解释，仅仅用创造性作为独创性核心，并不会对实务判断产生真正帮助。我国法律并未对独创性进行详细解释，因此不得不从国外经验中进行借鉴，雷炳德曾在《著作权法》一书中对独创性的定义进行分解概述：一是作品应当源自创造性劳动。作品不应当是简单的对他人作品进行搬运或模仿，至少应当具有一定的创造性劳动投入，即作品与他人作品相比，应具有一定的独特性，而这种独特性是由创造者依靠自身的智力劳动所创设。二是作品应当是创作者智力、思想和情感的表达。著作权法只保护思想之表达而不保护纯粹的思想，因此创作者单纯的创意无法得到保护，只有将思想具化为某种形式表达出来，这种表达方式才属于著作权法保护的范围;三是作品应能够体现出创作者独特的个人才能、思想和性格，具有独创性的事物应当是创作者个人智力成果的集中体现，与其他人的作品至少应有一定区别;四是作品应具有一定的审美价值或实用价值，独创性并不要求作品具有较高的美学价值或经济价值，但也不能完全不具备任何价值，并且这种价值不应当仅仅属于创造者个人，而应当使他人也可以进行感知③。王迁对独创性以此也进行了辨析，他认为：一是“独”包含两种情况，一种是劳动成果是劳动者从无到有独立创造出来的。另一种是以已有作品为基础进行再创作，而由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。王迁认为，“独”体现了对表达的要求，即能够成为作品的表达必须是独立形成的，而非源自他人。二是“创”是指作品必须是具有独特性的智力劳动成果，具有一定的创作高度和内涵，简单的一个字、一句话由于太过简短，一般不能表现出作者的创作意图或作品内涵，因此难以称其具有创造性④。综合以上中外学者对“独创性”所做的解释，我们可以看出，作品的独创性可概括为：由创作者独立创作，能够表现出作者创作目的，具有一定独特性且具有一定价值的智力劳动成果。

（二）原创类短视频独创性

原创性表面看来完全符合独创性的要求，但现阶段原创类作品分为两类，不同类的原创类作品具有不同特征。

1.社交类原创短视频。单纯记录分享生活的社交作品，包括对日常琐事的记录、自然现象的拍摄等，此类作品的拍摄发布目的是为了发挥短视频的社交属性，创作者并不注重其是否具有艺术或实用价值，对于此类短视频，由于其缺少一定价值，不能将其视为具有独创性的作品，只能将其视为录音录像制品。需要讨论的是，在实践中，虽然创作者在创作时主观上仅将其视为一种社交分享，并未刻意附加价值，但在网络传播过程中，由于其具有一定的特色，导致在互联网中大范围传播，并引起对视频语言或表情等因素的广泛模仿，对于这类短视频，是否可视其具有一定价值，受到著作权法保护。TRIPs协定第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。即著作权保护的是思想表达而不是思想，《美国版权法》第102条第2款也有类似规定，虽然短视频在传播过程中产生价值，但其价值并不来源于创作者的思想表达，而是在传播过程中，由多个传播者共同加工，赋予其新的意义与价值，这种价值并不是由原始作品带来，而是在不断的传播过程中附加产生，创作者本身也未投入相当的智力劳动，难以将其视为智力劳动的成果，因此原始短视频仍不具有价值，仍不能被称为作品，不属于著作权法的保护对象。

2.创作型短视频。由发布者制作，在画面、情节、音乐等主要内容具有独创性的短视频。毫无疑问，此类短视频由于主要内容具有独创性，应当视其属于著作权法保护的作品。但此种原创视频与其他短视频类型存在一定交叉，需要进一步对短视频所属类型加以辨析。如评论类短视频，虽然使用了他人作品的画面，但发布者在其中穿插自己对于视频的评论，剪辑类短视频，虽然全部内容都是从他人作品中获得，但剪辑方式、视频排列等内容也是由剪辑者决定，对于此类视频，能否视其为原创视频。这些问题必然存在一定分歧，但这些问题焦点在于其是否构成对他人著作权的侵犯，不可否认其具有独创性的事实，因此在本文中，将属于作品具有独创性的原创短视频，限定在画面、情节、音樂等因素完全由发布者独立制作的情形中，这是一种比较狭义的分类方式，仅是为了之后更好进行何种短视频构成侵权的讨论，不代表仅原创短视频不侵犯他人著作权。

注释：

①《第44次中国互联网络发展统计报告》.

②《2016 年中国短视频行业发展研究报告》.

③[德]M雷炳德著.著作权法[M].张恩民，译.法律出版社，2005：49.

④王迁.知识产权法教程（第六版）[M].中国人民大学出版社，2019：25，26.

参考文献：

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[4]付光辉.互联网UGC短视频的可版权性探析——以“抖音短视频”诉“伙拍小视频”案为视角[J].法制与经济，2019（2）：24-27.

[5]李明德.关于《著作权法》修改的几个重要问题[J].中国版权，2018（2）：7.

[6]王坤.论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点[J].知识产权，2014（4）.