开源软件使用“雷区”研究

赵巍

摘要：本文以华硕易PC版权事件为例，分析了现行开源软件协议，就如何均衡开源协议、著作权、商业秘密之间的关系展开论述，得出在著作权法和反不正当竞争法结合保护体系下，具体分析了开源软件的法律风险的四种情况，为相关领域的人员提供一些借鉴。

关键词：开源软件;版权;许可证

中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）27-0158-03

公开承认开源软件许可证是一种著作权协议是2009年8月美国联邦法院判决的Jacobsen诉Katzer案。开源软件许可证本质上相当于合同，是一种软件版权许可合同，是软件权利人和使用者之间关于版权转让和许可的合同。凡使用相关开源软件者，都默认遵守开源软件许可证。开源软件许可证是用来协调开源软件权利、义务和责任在相关权利人和使用人之间关系的依据。从这个层面来说，开源软件许可证是一种法律合同。开源软件协议有很多种，通常由相应的非盈利性开源协议协会负责监督，协会成员通常为相关领域的技术专家，缺少专业法律人士的介入，这就导致了开源协议与法律立法上的脱节。如何均衡开源协议与著作权的关系，如何处理好开源协议与商业秘密的关系，本文就此展开论述，希望能为相关领域的人员提供一些借鉴。

1 华硕易PC版权事件

2007年，华硕推出了易PC电脑，使用Linux系统，内置功能齐全、稳定。因其良好的使用性能和便宜的价格，在美国市场受到了欢迎。2007年底，华硕受到了GPL组织和开发者的谴责。随后，华硕公司公开道歉，出面澄清，公司一向尊崇GPL开源精神，并随机公开了其对于高级配置和电源借口的部分程序文件的全部源代码，将其发布在Linux论坛等。

上述案件中，华硕使用了GPL协议的代码，其作品相当于著作权法中的演绎作品。演绎作品的著作权归演绎作品创作者所有，需要原著作权人的同意和授权。GPL许可协议规定，开发者有自由使用、复制、散布、研究、改进软件的权利，但是必须完全公开修改后的源代码。如果演绎作品著作权人不遵守与原著作权人的协议，则授权不成立。这就是上述案件中华硕受到GPL组织和开发者谴责的原因。另外，开源软件作品还相当于著作权法中的集体作品，上述案件的原告可以是所有开发者，也可以是GPL组织。由于华硕公司及时做出了妥善处理，案件没有上升到法律高度，但是，鉴于开源精神在软件行业的重要意义，互联网公司若被开源协会谴责，其将面临的是比法律制裁还要残酷的市场惩罚。

2 开源软件许可证

开源软件许可证种类很多，如图1所示[1]。

重点介绍以下四种有代表性的协议。

2.1 BSD开源协议

BSD开源协议（Berkeley Software Distribution）给予了使用者自由使用和修改源代码的权利。只是要求使用者不能更改原作品的协议类型，并且要充分公开使用后的源代码。同时，禁止使用者利用原开发者的署名权做商业推广。但是，对于新开发出的产品，著作权由演绎作品作者所有，演绎作者可以选择开源或者闭源（商业软件）。这也符合著作权法对独创性的保护精神。

2.2 Apache Licence 2.0开源协议

Apache Licence 2.0开源协议同样选择开源或者商业闭源。Apache Licence 2.0开源协议是著名的非盈利开源组织Apache采用的协议。该协议与BSD类似，同样鼓励代码共享和尊重原作者的著作权，同样允许代码修改，再发布为开源或闭源（商业软件）。

2.3 GPL开源协议

GPL（Gun General Public License）开源协议同样允许免费使用和修改源代码，但是不允许修改和衍生的源代码发布为商业软件。大家比较熟悉的Linux操作系统就是遵循GPL开源协议。Linux操作系统遵循GPL开源协议，可以免费使用和自由传播，且性能稳定，可嵌入多种终端，在智能设备中应用广泛。

2.4 CPL开源协议

CPL（Common Public Liecense）是IBM 提出的并通过了OSI（Open Source Initiative）批准的开源协议，主要用于一些IBM或跟IBM相关的开源软件/项目中。如很著名的Java开发环境Eclipse、RIA开发平台Open Laszlo等。CPL与BSD类似，可以选择闭源商业发布。

开源软件许可证有合同的性质，如果选择使用相关源代码开发软件，就必须遵守按相关许可证规定充分开源、不变更许可证类型等要求。另外，还要谨防许可证之间的冲突风险。如果开发者不遵守开源软件许可证，则意味着合同不成立，开发者享有的使用源代码的权利也自动终止，并且沿用常规法理，其权利追溯自始不存在。

3 开源软件存在的知识产权风险

3.1 开源软件许可证与著作权法

思想—表达二分法是指作品包括思想和表达两个方面，而著作权法保护的只是独创性表达的方式，对思想观念本身则不保护。思想—表达二分法是著作权法中的一条重要原则。界定“思想”和“表达”方法是判斷是否构成“实质性相似”。

思想—表达二分法也是国家版权法界的共识，无论是大陆法系还是英美法系，都遵守这一原则。早在1976年，美国1976年《版权法》第102条（b）规定：“在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。”

我国《著作权法》第三条规定了几种著作权法保护的作品的类型：“（一）文字作品;（二）口述作品;（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;（四）美术、建筑作品;（五）摄影作品;（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;（八）计算机软件;（九）法律、行政法规规定的其他作品。”毫无疑问，计算机软件是受著作权法保护的。但是，源代码的价值不仅在于其表达出的形式——程序软件，更大的价值在于开发者的逻辑构思和功能性实现步骤。只要是相关领域的专业技术人员，通过研究软件源代码技术，厘清逻辑构思，再以不同的表达方式展现出来不同的形式，就能规避著作权法的保护。

鉴于此，开源的思想在计算机程序界广泛达成共识。但是，基于开源协议开发软件，仍然有一些著作权“雷区”。

例如，侵犯开发者署名权的风险。常见的开源许可证往往要求使用者附上使用的原文及开发者的版权信息。如果不附带开发者的版权信息，则侵犯了开发者的署名权。

3.2 开源软件许可证与商业秘密

《反不正当竞争法》第九条指出：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《反不正当竞争法》中对商业秘密的保护延及其“思想”。故而，很多案例在适用《著作权法》无法获得有效保护的情况下，转而诉诸《反不正当竞争法》。

例如，2018年8月宣判的金庸诉江南案，涉案作品为同人作品。同人作品是指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作作品。根据思想—表达二分法，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。因此，《此间的少年》并未侵犯原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。但是，原有作品及作品元素凝结了作者高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。借助原有作品的影响力吸引读者获取利益的意图，具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。故而，本案宣判结果，涉案作品不侵犯著作权法，但违反了反不正当竞争法。

开源软件即使不违反著作权法，也有违反反不正当竞争法中侵犯商业秘密的风险。

4 开源软件知识产权保护途径及建议

鉴于软件源代码“思想”“表达”的双重属性，著作权法和商业秘密在软件源代码中的保护中相互补充和配合，构成较为完善的法律保护体系。

在著作权法和反不正当竞争法结合保护体系下，软件源代码的法律风险有以下四种情况。一是对于闭源发布的商业软件，开发者通过非法渠道获取源代码并进行复制使用，则违反了著作权法和反不正当竞争法。情况二是对于闭源发布的商业软件，开发者通过非法渠道获得源代码，理解其逻辑构思之后，进行二次创作后使用，则不构成实质相似，不违反著作权法，但违反了反不正当竞争法。三是若开发者采用反向工程等合法手段突破权利人的保密措施获取源代码，进行新软件的构思后独立创作使用，则只违反著作权法，不违反反不正当竞争法。情况。四是如果通过合法渠道（如开源软件社区）获取源代码，理解其逻辑构思之后，进行二次创作后使用，则不构成实质相似，不违反著作权法及反不正当竞争法。

4.1 开发者方面

鉴于以上分析，开发者在做项目规划时，除了要满足项目需求外，还要注意选择合适的开源协议。综合考虑发布形式及是否有二次开发的需要后，慎重做出选择。一方面要仔细解读开源协议，另一方面，尽可能选择限制少并允许进行二次开发的许可证。

4.2 企业方面

企业在制定开发软件计划时，应向开发者明确相关知识产权问题，如是否允许开源发布、是否能进行二次开发等。鉴于目前的法律体系不够完善，往往不能直接依据法条划分相关权利和义务，故应尽可能详细地在合同中约定相关细节。

4.3 行业方面

在我国现行法律體系下，计算机软件往往通过著作权法保护。但鉴于著作权法只保护“表达”，不保护“思想”，执行层面存在很多不确定性。建议完善相关法律体系，形成著作权法保护“表达”，专利法保护“思想”的法律格局，再辅以商业秘密保护，构建起完善的保护屏障。

参考文献：

[1] 闫晔，李超.基于开源软件开发专有软件的知识产权保护[J].重庆理工大学学报（社会科学），2013（07）.

[2] 赵丽.从软件的商业特征看源代码法律保护模式[J].商场现代化，2010（08）.

[3] Paul Bagwell.开源协议分类[EB/OL].http：//www.ruanyifeng.com/blog/Cc-By-3.0/2011.5.2.