再谈民商合一与民商分立

姜月 杨天钥

摘 要：民商合一与民商分立之争长盛不衰，尤其是继2017年我国《民法总则》颁布之后，作为社会与时代的产物，民法典不仅开创了我国法典编纂的先河，而且从内容来看，其表明全国人大坚持了民商合一的立法传统。因此如何在民商合一立法体例指导下，使得民法典真正切实地维护民事主体的合法权利，促进社会发展，是我国立法者所不可忽视的重要问题。对此我国的商事规范采取内置于民法典，借助于民法总则中的通用原则与“公因式”，对商事行为进行补充与调整，使得我国立法更加具有可操作性与实践性。

关键词：民商合一;民法典编纂;民法总则;商事单行法

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）08-0078-02

目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步;而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。而且学术的发展正是因一次次的激烈讨论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。

一、民商合一与民商分立之争

我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。然而，坚持民商合一立法体例下，在民法典中融入商事规范，是目前我国民法学界的主流观点，同时持此观点的王利明教授指出，现代民法具有多元、开放的特点，商法为民法所借鉴和吸收[2]。

不可否认的是，我国民商合一的立法体例给我国的民法典编纂出了个空前的难题，毫无前人的踪迹可寻，这便是李建伟学者提到的前无古人的难题。这是因为我国要在坚持民商合一立法体例下，采用潘德克顿体系编纂民法典，而众所周知在世界范围内，民商事立法理论深厚，立法技术先进的国家中，还没有任何一个国家与我国处于相同的情况，创立潘德克顿体系的德国不支持民商合一，而支持民商合一的意大利却缺乏一个提取公因式样式的系统的民法典。在此情况下，我国没有一个坚实的巨人的肩膀可以用来支撑，没有比较法上成功的范例用以借鉴，空前的难题表明，唯有在我国立法的实践中不断摸索，不断创新，才能在民商合一立法体例下编纂出适合我国国情的极具创新性的民法典。

二、基于商法入典标准的民法典立法之评析

目前，在民法典中起到统领性作用的《民法总则》已经顺利出台，总则以“提取公因式”的立法技术对于自然人、民事法律行为等内容加以规定，民法典其他分编的编纂也如约而至。在民商合一立法体例下，对于商事规范进行合理安排是一项重中之重的工作，在民法典内容的设计上，既要保证商事规范具有独立的地位，又要使得民法典的总则编起到统领作用，在内容与形式上指导商事特别法，将民法总则难以涵盖的部分规则与特殊性的規则设立特别的条款予以调整。

（一）《民法总则》横空出世

民法通则被取代是必然的，因为其名为民商合一，实则混沌不清，矛盾重重，无法对其他单行法进行清晰的指导。同时我国民法典的编纂任务艰巨极具挑战，不仅举世瞩目，而且在编纂之初也备受质疑。我国的民法典总则不仅可以指导物权法，还可以指导公司法;不仅可以指导合同法，还可以指导票据法，这才是真正意义上我国所应追求的民法典，才堪称系统与博大。在潘德克顿体系下，这个所谓的最大公分母不仅包括所有可以指导民法的通行准则，还包括所有可以统领商事法律的通行准则。如果最大公分母中不包括后者，那么我们不禁发问：是否商事通则还是有存在的意义和价值的？而民商合一的立法体例又时刻提醒我们，商事通则不能与之并存[3]。

《民法总则》的出台迈出了以民商合一立法体例指导下民法典编纂的第一步，一定程度上制止了学界的华山论剑，起到了一锤定音的作用。在此之前，有为数不少的学者基于比较法的视角预言，民法总则无法完成提取民法与商法最大公分母的任务，或者完成的程度极其有限甚至可以忽略不计。但是《民法总则》的出台给了这些声音有力的反击，主要表现在以下几个方面：一是明确了商法的渊源体系，解决了商法适用上的问题。当出现涉及商事法律与民法适用位阶的问题时，商事特别法可以优先适用。这一任务的完成具有标志性，起到很好的引领作用。二是在行为主体方面，将商事主体放在与民事主体同等重要的部分，例如，第二章自然人部分规定了具有我国特色的商个人;第三章对于法人做出细化规定;第四章基于商法视角，对于同样典型的商主体——非法人组织加以规定。在一部法律中，法律关系的主体具有举足轻重的地位，主体的完善有利于法律规范的适用，因此作为试金石，商事主体的规定没有辜负大家的期待。在形式上完成了民商事主体的合一，在实质上解决了困扰我国商事立法多年的营利法人制度，成效显著。三是规定了商事登记制度。商事登记是与商主体同样重要的问题，在民商分立的国家中，占据了商法典的很大篇幅。我国之前商事登记制度只是零星地出现在一些商事组织法之中，并且极为混乱与冲突，遭到了很多吐糟。现在在商事主体之后，规定出商事登记的主体与内容，浑然天成，顺其自然。出于《民法总则》不可能篇幅过长，内容过于冗杂，做出全面而细致的规定显然是不现实的。所以可以仅体现原则性的规定，其他有关登记的具体要求，可以体现在其他的商事单行法中，这不失为一个明智之举。而且还可以为以后商事登记专门法提供足够的发挥空间。四是总括式地做出商事权利的规定。五是引入决议制度，完善民事法律行为体系。然而，虽然《民法总则》较好地体现了民商合一的传统，却没有理想中的那么恰如其分。其“用力过猛”体现在，将公司法对于营利法人的一般性规定复制粘贴，强行提取公因式，生拉硬拽反成败笔。其“用力不足”体现在本应大胆的显名加入商人自主经营规范，却缩手缩脚留有遗憾。