法律关系视角下高校章程文本研究

关键词 法律关系 高校章程 文本

基金项目：江西省教育科学“十三五”规划2016年度课题“法律关系理论视角下江西高校章程文本研究”（16YB014）的阶段性成果。

作者简介：黄厚明，南昌大学教育发展研究院，副教授，教育学博士，研究方向：教育法学。

中图分类号：G647                                                       文獻标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.068

高校章程作为高校治理的“最高法”和“纲领法”，是由高校与政府、社会以及其他利益相关者共同协商制定的。2015年我国所有高校已完成章程的制定，那么，我国高校章程是如何规范和调整高校领域中法律关系的呢？笔者试图从法律关系视角，以北京大学章程、清华大学章程和浙江大学章程等部分高校章程文本为例，对高校章程所规范和调整的法律关系问题进行学理探析。

一、规范和调整高校领域中法律关系：高校章程制定的主要目标

非营利性法人章程是对法人内部形成决议以及以法人名义进行对外活动作出规定，大陆法系和英美法系对于其法律性质存在着不同的观点。大陆法系国家一般认为法人章程是法人内部的自治法，而英美法系国家一般则认为法人章程是设立人之间的一种契约。高校章程历经千年的发展，关于高校章程的法律性质，也存在着争论，目前关于高校章程法律性质的主要观点如下：

一是“契约说”。“契约说”认为高校章程是高校办学各方的共同意思表示，其中一种观点认为，高校章程“具有民事契约的性质”[1]，是高校内部组织成员之间的协议。该观点将高校章程的法律效力仅限于高校内部组织成员之间，忽视了高校的外部法律关系，比如，作为高校的举办者政府与高校的法律关系如何？政府对高校章程的核准，显然并非是一种平等的民事契约关系;另一种观点则认为，高校章程是“政府与公办高校签署的一份行政契约，通过契约明确政府与公办高校的权力和职责”[2]，也就是说，高校章程是举办者和办学者之间的契约，姜明安教授将这种“行政契约”定义为“行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议”[3]。该观点并不能对我国高校章程的实际状况作出解释，根据2011年教育部颁布的《高等学校章程制定暂行办法》，“教育行政主管部门对大学章程的审核，实际上属于行政法上的行政许可行为”[4]，高校章程并不是高校与教育行政主管部门之间的“行政契约”。

二是“自治法说”。“自治法说”认为高校章程是高校的“宪法”，是规范高校组织及其内部活动的自治法，其效力及于高校中所有成员，高校中所有成员都必须遵守高校章程的规定。之所以认为高校章程是“自治法说”，“大学章程作为一种行为规范，不是由国家立法机关按照法定程序制定的，是由大学举办者在不违背法律规定的前提下依法自行制定的;大学章程是一种国家法律以外的行为规范，由大学自己来实施，无须国家的强制力来保证;大学章程作为大学内部规章，其效力仅及于大学组成者和相关主体，不具有普遍的约束力。”[5] 该观点仅仅将高校章程认为是内部自治规定，有失偏颇。《高等学校章程制定暂行办法》第十九条规定和《教育部高等学校章程核准工作规程》第八条规定反映高校应体现国家利益和社会公共利益，高校章程的法律效力不仅及于高校内部成员，还对政府和社会等外部力量起着抵御作用，是政府和社会在高等教育领域的权力边界。

从不同层面来看，高校章程的法律性质有所不同，总的来说，高校章程所具有的契约性、自治法性和公法等特性，反映高校章程与软法具有高度的契合性;高校章程并不直接依靠国家强制力保障实施，正如博登海默所说“一个法律之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性制裁只能是次要的和辅助的保障”[6]，高校章程的法律效力源于高校章程是由高校的利益相关者共同参与和共同协商制定的，并为高校的利益相关者所接受和认可的，这也符合软法的民主性和可接受性等特性。

“大学章程作为大学治理的‘宪章，不仅是大学设立和运作的前提与基础，也是大学对外进行法人活动合法化的保障和大学进行内部法人治理的合理限度，更是保障大学及其利益相关者权利的合法性规则。”[7]也就是说，一方面高校章程对其内部具有法律效力，“它不仅是大学自治、学术自由原则的内部法源，还体现了大学内部各种利益相关者的力量对比，是大学内部各利益相关者关于大学价值和利益的分配契约”[8]，另一方面，高校章程是对外的“权力宣言”，“有权力的人们使用权力一直到遇到有边线的地方才休止”[9]，高校章程对其举办者和管理者也具有法律效力，规定着高校与政府以及社会之间的权力边界。综上所述，高校章程不仅是规范和调整高校领域中法律关系的直接依据，而且规范和调整高校领域中法律关系也是高校章程制定的主要目标。

二、高校章程所规范和调整的外部法律关系分析

高校章程所规范和调整的外部法律关系指的是高校章程所规范和调整的高校与外部其他机构之间的法律关系，主要包括高校与政府之间的法律关系以及高校与社会之间的法律关系。

（一）高校与政府之间的法律关系

以部分985高校章程文本为例，章程对高校与政府之间法律关系所规定的内容主要包括：一是明确高校是国家举办的、实施高等教育的非营利性事业单位法人;二是明确国家尊重和保障高校办学自主权，依法对高校进行监管;三是明确高校依法自主办学，接受国家监管;四是依据《高等教育法》所规定的“招生自主权”“设置和调整学科、专业的自主权”“教学自主权”“开展科学研究、技术开发和社会服务的自主权”“开展对境外科技文化交流的自主权”“进行内部机构设置、评聘教师和其他专业技术人员和调整津贴和工资分配的自主权”和“财产管理和使用的自主权”，分别具体地明确了高校办学自主权的相关事项。

根据《高等学校章程制定暂行办法》，高校章程的制定必须依据《教育法》和《高等教育法》的相关规定，如何理解《教育法》第28条明确所规定的学校及其他教育机构8个方面职权，以及《高等教育法》第32条至第38条对高校自主权所作出的规定？这是高校章程规范和调整高校与政府之间法律关系的法理基础。从高校与政府之间法律关系的历史考察来看，在计划经济时代，高校基本上成为政府的附属机构，没有什么自主管理权限。改革开放以后，我国高校自主权逐步扩大。那么，我国高校自主权的逐步扩大，究竟是政府对高校的“让权”，还是“还权”呢？假若是政府对高校的“让权”，高校与政府之间就是一种具有隶属性的内部行政法律关系，这与《教育法》和《高等教育法》所确立的高校独立法人地位相矛盾，也与高校的学术自治和内在学术逻辑相违背，高校将无法享有专业上的“判断余地”和“自由裁量权”。《教育法》和《高等教育法》对高校的独立法人地位确立之后，可以将我国高校自主权的逐步扩大，更为合理地解读为政府对高校的“还权”，高校与政府之间在法理上构成一种外部行政法律关系。从法律条文的文义层面来分析，不论是《教育法》第28条对学校的8个方面职权规定，还是《高等教育法》第32条至第38条规定都没有出现“授权”两字，与此同时，《教育法》和《高等教育法》的相关规定也是与“授权明确性”原理相矛盾的，所以，相关法律条文的“文义解释”也无法将我国高校自主权的逐步扩大解读为政府对高校的“让权”。

高校与政府之间法律关系作为一种外部行政法律关系，政府只能对高校自主办学进行法律监督，而不能对高校进行专业监督。“学业评价与学术评价等体现的是知识和专业上的优位，评价者享有专业上的判断余地。”[10]高校对于有关学术性事务， 享有专业上的“判断余地”和“自由裁量权”，政府应坚持“学术尊让”原则。从部分985高校章程文本的相关规定来看，只是规定国家依法对高校进行监管，但是对于“应该监管什么，不应该监管什么”问题，并没有作出原则上的规定，这样就会导致高校与政府之间权限不清晰。

（二）高校与社会之间的法律关系

以部分985高校章程文本为例，章程对高校与政府之间法律關系所规定的内容主要包括：一是明确高校实行信息公开制度，依法接受社会监督;二是明确高校与自然人、法人和其他组织之间依法订立和履行合同，加强在人才培养、科学研究、技术开发和成果推广等方面合作;三是明确高校设立相应的组织机构，为社会参与高校事务提供有效途径;四是明确高校设立校友会和教育基金会，加强校友和学校之间的联系，接受社会捐赠，促进学校与社会的合作。

作为高校章程制定的重要法律依据《高等教育法》和《教育法》，对高校与与社会之间的法律关系作出了相关的规定，比如，“高等学校应当及时公开相关信息，接受社会监督”“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人向高等教育投入”。如何理解这些相关规定呢？从前面的论述可以知道，高校自主权并非来自政府对高校的“让权”，那么，高校自主权就来自于政府对高校的“还权”，根据“制度性保障说”，高校自主权被认为是作为宪法基本权利的学术自由权利的一种 “制度保障”，高校办学自主权应该属于社会自治权的范畴，是一种社会公权力。由此，高校与企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人是一种平权型的法律关系，相互之间具有平等的法律地位。

高校与企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人之间法律关系作为一种平权型的法律关系，从部分985高校章程文本的相关规定来看，已明确了相互之间的法律关系，并且设置了校友会和教育基金会等组织机构以及信息公开制度等，为高校与企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人之间沟通交流和相互合作提供了途径和渠道，但是，社会参与高校咨询和管理的限度，高校与企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人之间提供何种服务、怎样提供服务并没有作出相对具体的规定，也就是并没有未理清高校与社会之间的权利义务内容。

三、高校章程所规范和调整的内部法律关系分析

高校章程所规范和调整的内部法律关系指的是高校章程所规范和调整的高校内部组成机构之间、上下级行政机关之间以及高校与其内部成员之间的权利义务关系。这里主要对高校与学生之间法律关系以及高校与教师之间法律关系进行分析。

（一）高校与学生之间的法律关系

以部分985高校章程文本为例，章程对高校与学生之间法律关系所规定的内容主要包括：一是规定学生身份的要件或者标准;二是所规定的学生权利内容主要包括参加教育教学活动权利、获得公正评价权利、公平获得选择专业和选修课程权利、公平获得学习深造和学术交流权利、组织和参加学生社团权利、组织和参加社会服务权利、对学校工作的知情、参与和监督权利、申诉权利等;三是所规定的学生义务内容主要包括遵守学校各项规章制度、维护学校声誉和权益、按规定缴纳学费及有关费用、爱护并合理使用教育设备和生活设施等;四是所规定的高校权责主要包括健全学生成长成才的服务支持系统、完善学生权益保障机制、建立学生资助体系、公正评价学生的学业成绩和品行、颁发毕业证书和授予学位证书等。

关于高校与学生之间的法律关系，主要有三种不同的理论观点：一是“特别权力关系理论”。“特别权力关系理论”认为，在某些行政领域中，行政相对人对于行政主体只能服从其强制的命令。[11]这一原则原来是19世纪德国的法治国家原则，后来运用于高校等其他领域，高校与学生之间就是一种特别权力关系，高校可以限制学生的任何权利，学生也不得对高校管理行为提起诉讼。二是“基础关系与管理关系”二分法。“基础关系与管理关系”二分法是由1956年德国法学家乌勒（Ule）提出的，对于 “基础关系”，高校必须适用法律保留原则，学生可以对高校管理行为提起诉讼。与此同时，“基础关系与管理关系”二分法将高校内部教育教学活动安排等界定为“管理关系”，对于这些“基础关系”，无须适用法律保留原则，学生也不得对高校管理行为提起诉讼。三是“重要性理论”。“重要性理论”是1972年德国联邦宪法法院形成的，这里的“重要性”是指“对实现基本权利是重要的”[12]，对于高校与学生之间的法律关系来说，“重要性”指的是所涉及的学生权利是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性[13]。对于这些学生权利，高校必须适用法律保留原则，学生可以对高校管理行为提起诉讼。除此之外，高校可以自主制定相关规章制度，对学生进行管理。以上三种理论对于高校与学生之间的法律关系有着不同的观点，但是这三种理论都试图在高校办学自主权限与学生权利保障程度之间寻求一个合理的平衡点，既充分实现高校“学术自由”和“大学自治”的本质特性，又充分保障学生的基本权利。

从部分985高校章程文本的相关规定来看，章程文本除了规定学生身份的要件或者标准之外，并没有对获得这些资格要件的要件和程序作出规定，公民并不能基于章程与高校产生法律关系。虽然章程文本对学生的权利和义务以及高校的权责作出了较为全面的规定，但是并没有基于学术性事务与非学术性事务的划分来规定学生的权利和义务以及高校的权责，也没有基于学生权利的“重要性”来规定学生的权利和义务以及高校的权责。这样高校章程的相关规定就容易出现“越位”和“缺位”的现象和问题，既不利于高校据自身的发展定位和学术要求，形成自身的办学特色，也不利于学生合法权利的保障。

（二）高校与教师之间的法律关系

以部分985高校章程文本为例，章程对高校与教师之间法律关系所规定的内容主要包括：一是明确规定高校与教师之间实行合同聘用制度，教师是指高校依法聘用的主要从事教学和研究、担任相应职务的教育工作者;二是明确规定教师依法享有的权利包括：按规定使用学校公共资源的权利、公平获得自身发展机会和条件的权利、获得公正评价的权利、对学校工作知情参与监督的权利、表达异议和提出申诉的权利等;三是明确规定教师应履行的义务包括：维护学校声誉和利益、遵守学校各项规章制度、遵守职业道德和学术规范、尊重和爱护学生等;四是明确高校的相关权责包括：建立教师权益保护机制、实行教师岗位职责考核制度、实行教师职务制度、实行教师聘任制、以及为教师参加培训、开展科学研究和进行学术交流提供便利条件等。

改革开放之前，高校与教师之间属于行政隶属关系，实行任命制。改革开放之后，高校与教师之间实行合同聘用制度。高校教师作为专业人员，必须具备专门从事教育教学活动的资格，履行教育教学和教书育人的职责;教育行政部门对教师的资格认定和高校对教师的聘任，这是高校教师职务身份获得的前提条件，这些表明高校与教师之间的法律关系存在两重属性，即公勤关系属性和劳动合同关系属性。[14]从《高等教育法》的相关规定来看，高校教师的法律地位并不属于公务员，高校与教师之间通过聘任制建立一种劳动合同关系。但是在实行教师聘任制度的实际状况中，高校与教师之间聘任合同并没有形成真正的劳动合同关系，更多的表现为一种公勤关系，高校与教师之间的关系具有强制和服从的色彩。高校真正建立教师聘任制，不仅可以保障高校在教师管理方面的自主权，通过良性竞争机制来合理配置教师资源，提高教师素质，与此同时，还可以更好地保障教师作为研究学术和教育教学活动的法律主体地位，保障教師的学术自由权利以及其他权利。

从部分985高校章程文本的相关规定来看，章程文本依据《高等教育法》对教师的权利和义务以及高校的相关权责都作出了较为详尽的规定，但是如何使相关规定得以实施，真正促进高校与教师之间劳动合同关系的建立，必须进一步完善高校章程的相关规定：一是必须明确教师在教职工代表大学的席位、权利和决策方式;二是必须设置专门的学术机构来保障教师的学术自由权利;三是必须改变没有独立教师申诉机构和人员问题，改变教师申诉处理结果的适用条件模糊问题，改变处理教师申诉程序不清晰问题，改变教师申诉处理结果不能及时执行问题，改变教师申诉监督机制不健全问题等。

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