中、美国家使用本币跨境担保立法技术比较分析

段玲

摘要：跨境人民币结算业务开展以来，人民币跨境担保制度设计问题成为央行金融研究的焦点之一。文章通过比较研究的方法，论述我国人民币跨境担保现行立法制度，揭示人民币跨境担保立法空白和立法缺陷，又通过国内外使用本币跨境担保在法律渊源和立法依据上的差异，论述我国人民币跨境担保应如何掌握立法技术。

关键词：人民币;跨境担保;法律制度

自2008年9月开展跨境人民币结算试点以来，跨境人民币业务从无到有、从经常项目扩展到资本项目，业务量和业务种类均迅猛增长，取得了较大发展。人民币跨境担保作为人民币国际循环机制的护航者，对跨境人民币结算业务发展具有重大而深远的意义。本文运用比较分析法，从跨境人民币业务视角，为拟建立一套完整的人民币跨境担保法律制度提供法律依据和建议。

一、我国人民币跨境担保的界定及法律法规适用问题分析

目前，我国跨境人民币结算所有的法律法规均没有对人民币跨境担保做出准确的界定，本文认为人民币跨境担保是指：境内机构根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及《境内机构跨境担保管理办法》的规定，当以保证、抵押或质押等形式，以人民币签约结算并计值度量的具有担保性质的合同或条款时，向境外机构承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或由受益人依照《担保法》、《物权法》的规定，将抵押物、质押物折价拍卖、变卖的人民币价款优先受偿的行为。此定义是参照《国家外汇管理局关于境内机构跨境担保管理问题的通知》（汇发〔2010〕39号）第一条对“跨境担保”的解释进行界定的。有关人民币跨境担保的制度设计、法律法规适用和解释问题主要来源于汇发〔2010〕39号文的规定。本文以下论述都将以《担保法》、汇发〔2010〕39号文、国家外汇管理局部门规章、其他规范性文件等为研究基础。

二、比较英美法系国家使用本币跨境担保制度设计差异

美国为典型的英美法系国家，建立了一套完整的美元国际循环机制，美国现行涉外担保制度没有区分币种，使用美元跨境担保已经成为美国对外贸易合同中基本固定的币种选择。本文即以美国跨境担保法律制度设计为参照物，揭示我国人民币跨境担保制度设计需要借鉴的立法经验。

（一）使用本币跨境担保法律渊源比较

1. 国内法

在美国“担保”一词被称为“security interest”， 1972年由统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《美国统一商法典》（UCC）第九编，成为美国跨境担保法律制度的渊源。此外，美国是判例法国家，一审法院及上诉法院在审判实践中法官以实际案例造法，形成美国涉外担保法的法律渊源。我国人民币跨境担保法律渊源主要为《担保法》及《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《合同法》、《物权法》第四编，以及中国人民银行和国家外汇管理局颁布的有关跨境人民币结算业务的相关规定及《境内机构跨境担保管理办法实施细则》等一系列规范性文件，我国是成文法国家，立法活动由权力机关实行，法院可以通过司法解释的形式对疑难案件进行解释，但是不具有判例法的效力。

2. 国际公约和国际惯例

目前，美国普遍接受和适用的国际贸易规则有《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP500）、《见索即付保函统一规则》（URDG458）以及《合同担保统一规则》等。美国法院承认已经签署的国际公约或国际惯例，并在国内给予公约和惯例合理的法律地位。我国关于人民币跨境担保适用较为普遍的国际公约和国际惯例为《跟单信用证统一惯例》（UCP500）和《合同担保统一规则》等。但是我国在涉外经济贸易中要适用国际公约或国际惯例会受我国公序良俗的制约。根据我国《海商法》第276条和《民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”可见，我国在对外经济贸易中适用国际公约或国际惯例较美国严格和谨慎，必须以保障社会公共利益为前提。

（二）使用本币跨境担保法律制度比较分析

1. 抵押物范围的不同规定

根据我国《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押 （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物;（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……（六）依法可以抵押的其他财产。”其次我国《担保法》第三十七条规定下列财产不得抵押：“（一）土地所有权;（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外;……（六）依法不得抵押的其他财产。”与担保法不同的是，UCC第九编没有具体规定何种动产可以用作抵押以及哪些财产不能抵押，而是以禁止性条文规定何种交易受其制约而不明确哪些交易行为可以实施。

2. 担保物权的生效和登记的不同规定

根据《担保法》第三十八条的规定：“ 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额;（二）债务人履行债务的期限;（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;……抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”可见。我国法律规定，签订书面的抵押合同是担保合同生效的要件，而不是担保物权生效的要件，而UCC第九编没有对抵押担保的生效形式进行强制性规定，例如对财产（不区分动产和不动产）已经占有，即使没有签订书面抵押合同，担保物权依然生效，UCC只规定了我国《担保法》第39条抵押合同书面形式中的第三项，即抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。

其次，我国《担保法》第四十一條到第四十四条分别规定了：抵押合同的生效方式、不同抵押物办理登记的部门、抵押登记的效力以及办理抵押登记应提供的资料。在我国担保物权登记申请人在有关部门登记后，会取得物权登记证明书，成为担保物权生效的确权证书。而与我国《担保法》规定不同，UCC第9编的物权担保不需登记就可以生效 。登记仅仅是为了对抗第三人。因此，在美国办理物权抵押登记的机关不对担保物权设立的相关证明材料进行审核，而是检查第一编规定的财政报告是否满足登记的条件，这种方式导致担保物权漏登记或误登记，从而致使担保登记不能有效对抗第三人，并且登记机关不发相应的登记确认证书。

3. 同一物权上设定多个担保物权的规定不同

根据我国《担保法》第三十五条的规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”可见，我国同一物权能否再次抵押主要是看债务数额和担保物价值的大小的关系。而UCC对同一财产用作抵押物的次数没有任何限制，也没有对担保债权数额和抵押物价值的关系作任何规定，美国政府赋予了担保贷款更大的灵活性，在立法技术中将法的自由价值和法的秩序价值充分体现出来，极大程度上促进了社会融资。

4. 担保物权转让的不同规定

根据我国《担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，我国担保法中规定对抵押物转让必須通知抵押权人，否则转让无效。而UCC第9编对抵押人或债务人继续抵押和转让抵押物的权力没有任何限制，某些商品的转卖是自由的，不受UCC第9编担保条款的限制。

三、关于人民币跨境担保法律制度设计的几点思考

（一）建议将人民币跨境担保纳入《担保法解释》的适用范围

本文建议在《担保法解释》第一条后增加第二条：“担保合同、担保条款或具有担保性质的担保凭证约定使用人民币计值结算的，适用本法规定。”在第六条后增加第七条：“以人民币计价结算的财产设定跨境担保时，应按照《担保法》或《物权法》的相关规定办理相关登记。”立法建议理由如下：根据我国立法原则，在《担保法解释》中增加人民币跨境担保的法律条文，是法律的稳定性、连续性和适应性相结合的立法原则的集中体现，有助于自上而下的形成了一套完整的人民币跨境担保法律制度。

（二）建议在起草人民币跨境担保法律法规时，减少公序良俗保留制度的规定，增加程序性问题的识别

上文所述由于我国与美国在使用本币跨境担保上存在因国家政治、经济和文化的典型差异而导致两国法律制度渊源及制度设计不同。因此，在国际私法领域，我国有必要在进行人民币跨境担保立法时避免不利因素。例如我国借助在《民法通则》和《海关法》等法律规范中对公序良俗保留制度的规定，排除外国法的适用，但是援用这种制度容易招致他国不满，可能影响两国关系。因此大多数英美法系国家常常将国际私法中容易产生纠纷的问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用，这种方式一般不会引起其他国家的反感，既容易和平解决纠纷，也在最大程度上维护了国家及公民利益。我国应借鉴这一国际经验，在人民币跨境担保法律制度设计时减少公序良俗保留制度的规定，增加程序性问题的识别。

（三）合理规避外国法无法查明时的不利影响

美国司法实践中，在外国法为英美法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非英美法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。目前，我国人民币跨境担保法律制度存在较大空白，当出现国际纠纷需要选择适用我国关于人民币跨境担保实体法法律时，必然会出现外国法无法查明的问题，而我国是大陆法系国家，美国法院将会以外国法无法查明为由，驳回我国当事人的诉讼请求。因此，完善我国人民币跨境担保实体法律制度，是我国公民或企业在国际经济往来中争取公平待遇的基础。

（四）建议修改《涉外民事关系法律适用法》解决主从合同准据法冲突问题

人民币跨境担保作为我国涉外担保的组成部门，在国际贸易中由于各国法律制度不同，必然产生法律冲突，综上所述，我国人民币跨境担保法律冲突主要为以下两个方面：一是由于人民币跨境担保至少存在三方当事人，就会出现适用于债权人和主债务人之间的主债合同的准据法与适用于债权人和担保人从合同的准据法相冲突，适用于债权人和主债务人之间的主债合同的准据法与主债务人和担保人求偿关系的准据法相冲突;二是由于各国法律对主合同或担保合同中的实体问题的不同规定而产生的实体法律冲突，例如美国担保制度与我国担保制度在担保物权设定、转让等方面存在法律冲突。本文建议修改《涉外民事关系法律适用法》，增加关于主债合同和从合同发生合同准据法适用冲突时，应如何解决法律适用问题的相关规定。从人民币跨境担保的含义、担保种类、担保流程、法律责任以及纠纷解决方式等方面建立起一整套完整的人民币跨境担保法律制度。

（作者单位：中国人民银行安顺市中心支行）