刑法的从旧兼从轻

陈侃

对人类的心灵产生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。 

 ——贝卡里亚

法律只能规定未来的行为，这是一句古老的法律格言。或许，我们在其他法律中会遇见相反或者例外的规定，但是在刑法领域内，这一规则具有十分重要的意义……

陈年的旧案

上海铁路运输检察院于前不久办理了一起发生于20世纪90年代的旧案。该院第一检察部的黄卉检察官是本案的承办人，她告诉记者，1994年11月24日，姚某某和席某某两人商议，一同去储运站“搞点”香烟。同案关系证人席某某的供述显示，两人于次日凌晨携带一把事先准备好的钳子，从火车站进站处溜进储运站内。“姚某某曾经在储运站做过半年的装卸临时工，案发前租住在南大路的铁路边上，距离储运站仓库大概500米。”

两人一同将仓库的门锁剪断，并从中搬走12箱香烟。据了解，姚某某和席某某在窃得香烟后还进行了销赃、分赃。黄卉告诉记者，上海铁路公安局于案发后追回了大部分涉案赃款及赃物，并发还给被害单位。“结合当时上海烟草（集团）公司财务物价处出具的赃物价格证明，本案案值高达人民币62200元。”

另一边，储运站的员工何某很快就在当天上午巡视时发现了香烟被盗。“当时，何某发现仓库的门锁不见了，于是便进入仓库内查看。”面对现场的狼藉，何某进一步清点后发现，仓内万宝路香烟被盗11箱，七星香烟被盗1箱。“案发现场的照片显示，铁路列车进储运站的一道铁门是锁闭的，但是铁门的下方距离铁路轨道有三十厘米左右的高度，一般身材的人从此处钻进储运站简直轻而易举。”

案发后，姚某某为了逃避惩罚，从上海逃回了老家，辗转浙江、广东等地打工，并于2006年借道香港前往斯里兰卡，直到去年10月，上海铁路公安局在上海出入境边防检查总站的协助下将归国投案自首的姚某某缉拿归案，经讯问，姚某某对这起陈年旧案的犯罪事实供认不讳。

黄卉告诉记者，在审查起诉阶段，姚某某认罪认罚，表示接受检察机关所提出的量刑建议，并对给被害单位造成的损失以及自己家庭造成的伤害表达了深深的悔意。据了解，法院最终以姚某某犯盗窃罪，依法判处其有期徒刑4年，并处罚金人民币8000元。

禁止事后法

我国《立法法》第84条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。我国刑法第12条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行為，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

前文所述姚某某、席某某盗窃一案同样也面临适用新法还是旧法，亦即刑法的溯及力问题。黄卉对记者表示，2011年通过的刑法修正案（八）中取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，其中就包括盗窃罪。按照当年姚某某盗窃案的金额来看，如果适用1979年刑法，最高可判处死刑;而按照新法的规定，则可以获得较轻的量刑。从法院最后的判决来看，也的确对姚某某适用了新法。

一般认为，禁止事后法是罪刑法定原则的派生原则。传统观点认为，罪刑法定主义的背后存在着民主主义和自由主义。其中，自由主义要求，仅由法律来规定何为犯罪尚且不够，必须同时要求该法律是事前已有规定。进一步而言，罚则在事前已经公布还不够，还必须在事前已经实施。通过事后所制定或实施的法律将某种行为规定为犯罪，并将该法律溯及行为时加以适用，从而处罚相应的行为就会妨害国民行动的预测可能性，致使国民产生不安感，进而侵害行为人的行动自由。因此，事后法是必须予以禁止的。

原则与例外

刑法是通过限制自由的手段来保护自由的。因此，适用刑法的效果通常导致严厉的刑罚，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。然而，对于行为人适用行为后颁布的对其有利的法律为何不受排斥？比如前文所述的姚某某，为何对他适用新法而不是1979年的旧刑法？因为从罪刑法定原则的表述来看，并不能直接推导出刑法领域允许有利于被告人的规范具有溯及力的结论，因而国外也有不少学者提出承认刑法时间效力问题上的从轻原则是否违宪的疑问。但是目前来看，国内外的主流观点普遍承认，有利于行为人的刑法规范具有溯及力，其依据主要可以归纳为以下几点：

首先，是出于保障被告人的人权。比如有学者认为，只有用保障公民自由这一更高级的原则才能认为其不违背法律不溯及既往原则的初衷。其次，是实质平等原则。在社会已经改变对某种行为的评价，决定给予更轻的处罚，甚至根本就不构成犯罪的情况下，如果对以前实施了同样的行为的人，依旧按照以前的规定处以重刑或者作为犯罪处罚，显然是一种不平等的待遇。有违实质平等对待的原则，亦即在其他任何人都可以不受处罚地实施某种行为时，一个人还在为该行为而受刑，并承担法律后果，显然是不公平的。再次，罪刑法定原则的实质在于限制国家的刑罚权，而由罪刑法定原则所派生出的禁止事后法原则，亦是同理。对行为人有利的事后法可以溯及既往，这符合罪刑法定原则限制国家刑罚权的精神。

值得一提的是，《欧洲人权公约》以及《公民权利与政治权利国际公约》都明确规定，不得用“禁止溯及既往原则”来阻碍处罚“违反文明国家”或“所有国家”公认的一般原则的犯罪行为，如反和平罪、反人道罪。换言之，如果彻底坚持不得溯及既往的原则，就不可能惩罚那些在战争中或政治急剧变动时期的统治者借国家名义犯下的最残暴的罪行。这恰恰也是纽伦堡和东京军事法庭审判前纳粹和日本战犯的依据。以意大利为例，因第二次世界大战后审判战犯和国内法西斯分子而受到强烈震撼的该国刑法学界，目前都对不得溯及既往的原则的局限性有着充分的认识，并在此基础上一致认为，不得溯及既往必须服从最高的人道原则。或许，这也是不能对行为人进行不利的溯及既往唯一的例外。

从旧兼从轻

根据我国刑法的表述来看，关于刑法的溯及力，我国采取的是“从旧兼从轻”原则，而单行刑法和刑法修正案同样也需要遵循这一原则。不过，在刑法修正案中，存在一些规定，引发了较大的争议。本文仅举两例进行讨论，试图抛砖引玉。

首先，最高人民法院于2011年4月25日发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中，第2条第2款规定，被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第50条第2款的规定。关于这一点，就有学者提出，明显违反了罪刑法定原则，因为修正后的规定显然对行为人不利。

但是，我们也应当注意到，限制减刑的规定从表面来看似乎的确对行为人不利，然而联系该制度旨在限制死刑的本质进行考量，实际上是对行为人有利。不妨注意此处的表述，“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”，换言之，只有死刑立即执行才能体现罚当其罪。那么，“修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的”，显然可以起到“刀下留人”、免死不杀的作用。因此，从这一點上来理解，这一规定与罪刑法定原则并不抵触，其具有相对溯及力有存在的合理性。

其次，最高人民法院于2015年10月29日发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》中规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿的行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第4款的规定。对此，同样有学者认为这一规定不符合罪刑法定原则。

不同于前文所述限制减刑制度，此处值得商榷的地方在于，终身监禁、不得假释相较于死刑立即执行，对于行为人而言究竟是有利还是不利。可能有人会说，终身监禁、不得假释同死刑一样，也是痛苦的。所以，它同样也是残酷的。诚然，如果把服刑的时间叠加在一起，甚至是有过之而无不及的。但是，这些痛苦是平均分配于人的整个生活，而死刑却将它的力量集中于一时。前者考虑的是受苦时间的总和，后者则分心于眼前的不幸，而看不到将来。贝卡里亚在其成名作《论犯罪与刑罚》中提出，用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。如果说欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么，法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。因而，从限制死刑的角度来看待终身监禁条款，其具有相对的溯及力同样也有存在的合理性，这也与刑法修正案（九）提高了死刑的适用标准是一脉相承的。