论著作权法上的公共领域保护

摘要：在著作权与公共领域的博弈长河中，公共领域整体呈现被侵蚀的趋势，著作权人与社会公众的权利天平逐渐失衡，引发了公众对公共领域的关注。本文在厘定公共领域的概念后，通过疏理公共领域保护弱化的表现并分析其原因，进而提出促进著作权法与公共领域协调发展的路径：借鉴“利益衡平理论”和“权利义务理论”，运用技术措施规制，提倡知识共享协议和建立有偿公共领域制度。

关键词：公共领域;著作权法;知识共享;有偿使用

中图分类号：D923.41   文献标识码：A   文章编号：2096-5982（2020）08-0057-05

自20世纪80年代以来，著作权呈现不断扩张的趋势，公共领域日渐式微，这不仅导致可供社会公众自由使用的优秀知识文化产品不断减少，还对人类优秀文化的传播和繁衍造成了一定的阻碍，同时使社会公众的使用权与著作权人的著作权天平发生倾斜。因此，限制著作权扩张，保护公共领域权利的享有显得弥足重要。

一、著作权法上公共领域的概念

从公共领域的历史起源来看，其最初的型构并非出自著作权领域，可以追溯至古罗马的公共物理论。作为嵌和于财产权体系的一种制度预设——公共物理论，其阐释了人类所必需的物（如阳光，水，空气等），由全体公众共同享有，禁止成为个人的私有财产。而真正意义上的著作权法公共领域的理念来源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保护期，将已过保护期的作品允许自由使用，将版权、作者与出版商都确认为“促进知识和学习”的工具，为公共领域理念的发展奠定了基础。虽然公共领域这一理念已存数百年，但是纵观国内外学术界的研究，对其概念尚未形成统一的共识。

概括而言，对于公共领域的概念，学术界大致将其分为两种观点，其一是从著作权的对立面而言，以否定的方式来定义公共领域;最初公共领域的通说是指“权利保护期届满的作品”①，然而当深入公共领域的本质以及在实际理念的运用中却发现，公共领域所包含的远不只保护期届满的作品，还包括著作权不予保护的作品和不受著作权保护的作品等。于是在此基础上，冯晓青教授等认为将著作权的公共领域定义为不受著作权保护的材料，不限于著作权保护的作品主题类型②。同样与此观点相契合的不在少数，如詹姆士·博伊尔认为公共领域是不受著作权保护的，社会公众都可以自由使用且无须支付成本的材料③;卡尼吉认为在某种意义上，公共领域应消极的界定为知识产权不受保护的领域④。其二是从公共领域自身的目的、性质等进行正面阐释，以寻求更为直观、清晰的定义。如李特曼认为公共领域并非是著作权不予保护的对象，而是确保作者有效利用这些材料使著作权良性运行的一套工具⑤。黄汇则在李特曼的观点基础上，更进一步阐释了公共领域的本质和目的，认为公共领域不仅仅是一种制度，更是一套思维方法和理论倾向，其并不是单纯的材料合集，而是在公共领域与著作权有机辩证的动态下不断发展的步骤和方法，凭借着这些步骤与方法，才能使著作权良性运行⑥。

这两种观点各据其理，都是对公共领域自身的某些特性所作的揭示，但因为审视的角度不同而导致公共领域概念的不同。从狭义的公共领域而言，其所指的是可以允许公众自由使用的知识产品，这种知识产品包括保护期届满的产品、缺乏独创性的作品以及著作权人申明放弃著作权而回归到公共领域的作品等;从广义的公共领域而言，公共知识产品只是这个领域内重要的组成部分之一，不受保护的思想、制度和理论亦是这个领域的重要组成部分，以公共知识产品为基础，通过这些制度、理论的有机运转，才能更好的进行知识产品创作，从而保证著作权的良好运转。

二、著作权法上公共领域保护弱化的表现

在著作权与公共领域的博弈长河中，公共领域的保护始终处于下风，严重影响人类优秀文化的传播与发展。

公共领域保护的弱化，一是表现在公共领域的客体限缩上。以美国的《版权法》为例，在1790年刚颁布时，获得著作权保护的只有“地图、表格和书籍”，除此之外的对象都被排除在著作权之外，以供公众自由使用。而在1976年，获得著作权保护的不仅有音乐作品、戏剧作品，还包含历史读物和其他的印刷物。到了同世纪90年代末，具有实用性的程序和代碼（计算机软件）开始获得著作权保护，以致于停留在公共领域的客体越来越少。

二是表现在公共领域的权能限缩上。著作权的增多强化了著作权人对其作品的控制，这直接导致了可供公众合理使用具有著作权作品的制度（合理使用制度）受到进一步限制。起初的著作权十分单一，以《安娜法》为例，该法赋予了作者对特定作品制作印刷复印件的权利，并阻止他人对该作品进行复制印刷的权利。换言之，该法仅赋予了作者复制权。然而，随着经济的飞速发展以及著作权理论达到更深层次的发展时，著作权与此同时也开始扩张，从最初的复制权、改编权、播放权、邻接权等，到现如今著作权人对作品的任意一种使用行为都能进行控制。著作权赋予著作权人多种权利的同时，使得公众愈难接触和使用作品。作为著作权限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作权的垄断行为，但如今亦呈衰减之势。拿现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）⑦ 中个人合理使用条款相比而言，《送审稿》取消了基于“欣赏”的使用目的这一规定，并且将使用的范围从整个作品缩小至作品的某一片段，在使用目的和使用范围上均有较大限缩，这也极大的限缩了公众接触和使用作品的机会。

三是表现在知识产品进入公共领域的期限变长。纵观各国，从《安娜法》的“最初保护期+续展保护期”到现在的“终生保护期+死后固定期限”，著作权保护期呈现出延长趋势。以美国为例，短短二百余年，著作权的保护期限从14年延长至从作者生前持续至其死后70年。这不仅直接减少了进入公共领域的作品，还增加了社会利用作品的负担，不利于后续创作。

三、著作权法上公共领域保护弱化的原因

公共领域保护的弱化不仅是因为公共领域保护自身理论的不成熟，也是由于著作权自身制度所存在的局限性，共同导致著作权无节制的扩张而得不到限制，最终使得公共领域的保护节节败退。

导致公共领域保护的持续衰退的重要原因之一是“父子理论”与“地产学说”的出现，这两种理论支配着著作权机制，隐喻着著作权扩张的“合理性”。“父子理论”起源于柏拉图时期，当时还只是一种纯粹的形象修辞，在之后的发展中才逐渐认可将作者比喻成作品之父，到了文艺复兴时期，“父子理论”甚嚣尘上，其与“父系血缘学说”⑧  和“作品乃不朽生命”的主张相吻合，这种理论与学说的高度吻合不仅促进了该世纪文化商品化的发展，还进一步强化了作者控制著作权的程度。“父子理论”的引入，对著作权法的理念构造具有举足轻重的作用，著作权的扩张在很大程度上受到了该种理论的辐射，从而导致公共领域保护的式微。“父子理论”虽然将作品比喻成作者之子，是作者思维外化的孕育产物，但是其过于强调作者单独对创作的作品所作的贡献，忽视了从公共领域内汲取的思想、材料等所作起的作用，更是对“前任作者、编辑”等人所提供的价值避而不谈。“父子理论”这种比喻过于绝对化，忽略了创作的互文性，也正是因为这种理论缺憾，导致著作权机制过于偏向作者，忘却了公共领域所提供的夯实基础。同样占据一隅的“地产学说”无论是在价值理念层面还是功能作用方面都与“父子理论”不谋而合。“地产学说”认为“通过购买书籍，读者相当于拥有了进入作者领地的一把钥匙，并可借此观赏作者的作品，这把钥匙虽赋予了读者以准入权，但并不意味着读者拥有了财产权或复制钥匙的权利”。“地产学说”将作品比作个人所有的私人领地，意图对作品获得全方面且永久性的保护，却同样忽视了对人类知识合集的代偿，而是将作品置于独占之下，如同对待不动产一样给予绝对的控制权。然而，当地产的保护范式被移植到著作权法上时，读者合理使用作品的权利远不如“不动产”——即使是不动产处于严格的保护状态下，人们仍拥有远眺的权利;而作品处于严格保护时，人们连在远处眺望的权利（合理使用）也消失殆尽。当“父子理论”与“地产学说”这两种理论交织时，其所产生的误读开始深入人心——作者的创作活动不再以充沛一个富有活力的公共领域为目标，而是将著作权牢牢掌握在手中，公共领域逐渐被漠视也就自然而然了。

“思想表达二分法”作为区分作者的创作部分与公共领域部分的最有效的原则之一，已经在数百年的判例中得以体现。但是，这种理论也存在自身的局限性。由于“思想表达二分法”的措辞过于抽象，又没有明确“思想”与“表达”各自所指的具体范围，难以划清两者的界限。当某一著作权具体案件被控侵权时，矛头所指的侵权作品，法官既可以把系争的对象解释为“思想”，又可以把它们解释为“表达”这两种可能时，其最后的决定因素必定是“社会各公众力量之间的对比、倾轧而最终偏向大多数社会公众的立场。”“思想表达二分法”就如同摇曳的屏风，在保护表达和保护公共领域思想中摇摆不定，而随着著作权的扩张，屏风正逐渐向保护表达靠拢。正如美国技术评估办公室所指出的那样，“‘思想表达二分法已不纯粹是对作品可著作权的限制，取而代之的是渐渐成为允许著作权法扩展到本属于公共领域要素对象的一个随机应变的策略性原则。”⑨

技术措施是指能够有效禁止或限制他人在未经著作权人许可的情况下任意获取和使用作品。技术措施主要承担着“接触控制”和“复制控制”两方面的限制作用，其实质是对网络环境下的著作权进行管理，在有效减少日益猖獗的网络著作权侵权现象的同时，对数字时代信息高速发展的积极回应，但过于严格的保护也在一定程度上侵蚀着公共领域。传统的作品须依附特定的物质载体进行传播，而随着网络技术的发展，大部分知识信息都可以数字化的形式进行交流传播，这在方便读者使用具有著作权作品的同时，也增加了著作权被侵权的可能性。于是著作权人通过技术措施对作品进行加密，以保护自己的著作权。这样的结果虽然减少了著作权侵权的行为，却在很大程度上限制了公众接触作品的实质性内容，侵害了社会公众的表达自由权。作品内所附載的公共领域思想和信息，原本可供公众自由使用，却因技术措施的限制而难以使用。这些信息被技术措施的实施者不正当地占有，社会公众合理使用作品的行为在防止侵权的名义下被大概率实质性禁止，这就极大缩减了对公共领域的保护。

四、著作权法上公共领域保护的建议

正如上文所言，著作权法上公共领域的式微，是在理论误读与制度失衡的双重作用下所产生的结果。因此，对于公共领域的保护应从理论与制度双层面互补，从而矫正公共领域发展的未来转向。

其一，借鉴“利益衡平理论”和“权利义务理论”。“利益衡平”是指在一定的利益格局和框架下出现的利益体系相当和平共处、相对均势的状态。公共领域的存在本是平衡著作权人与社会公众之间权利的手段之一，然而现如今两者权利失衡严重。因此，可以借鉴“利益衡平理论”，维护著作权人的利益与作品使用者利益之间的平衡。著作权法对著作权人的著作财产权和著作人身权提供相应的保护时，也应确保公众能够接近、合理使用作品。著作权法所想保护的并不仅限于著作权人的相关权利，更是承担着促进社会文化源远流长的责任，公共领域便是为了促进著作权法这一目的，调和公共利益，以维护优秀文化长久繁荣发展。“权利义务理论”是指权利义务相互关联，只有权利没有义务或只有义务没有权利，都不能形成具体的法律关系。二者互为条件，相互制约，既对立，又统一。公共领域如果只是著作权人自由且无偿索取的资源地，那么即使再广阔的公共领域也会变得贫瘠。如果将公共领域提取资源视作一种权利，那么当著作权人在提取前人在公共领域留下的素材而得到“创作收益”时，著作权人就应该负有等价的义务以补偿的方式去维护公共领域，这种补偿的方式也是在为后来的创作者提供相应合理的使用素材。只有当权利义务等价对接时，才不至于通过扩张著作权的方式侵占公共领域，这样公共领域才能获得良性的发展。

其二，运用技术措施加以规制。技术措施一方面对著作权人的权利保护具有重要意义，另一方面由于技术措施的过度使用，导致其在数字时代的合理使用产生了严重阻碍（严格地说， 技术措施对传统著作权法确立的著作权限制的挑战不限于合理使用， 也包括法定许可使用、强制许可使用等限制形式），这就要求技术措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我国著作权立法而言，虽规定了技术措施的保护⑩，但对于技术措施的限制却没有作任何规定。因此，可以增加对技术措施限制的具体情形。将合理使用制度对著作权限制的规定移植到技术措施领域，效仿合理使用例举的十二种具体情形，并借鉴美国DMCA的做法，详细规定属于技术措施限制的情形，对加密测试、反向工程、非盈利性机构的使用等分别规定例外情形，同时加以限制。值得注意的是，在合理使用制度移植到技术措施中时，应注意著作权与技术措施保护、限制之间的衔接，调和合理使用与接触作品的技术措施的关系，即技术措施权利人应提供必要且合理的技术措施以供合理使用者接触、使用作品，而合理使用者不得超越著作权作品适用范围，且应对破解技术措施的技术负担保密义务。

其三，提倡知识共享协议。知识共享（Creative Commons）协议是一项非官方强制的民间自发运动，由著作权人通过签订契约释放全部或部分著作权供他人免费使用，以达到激励创新、自由传播文化的目的。值得注意的是，知识共享协议并不意味着著作权人放弃其所有的著作权而使其作品完全进入公共领域，而是介于“保护所有权利”与“不保护任何权利”的中间形态——保留部分权利，即仅仅允许他人使用所授权的某种著作权利，通过明确的授权协议，以确保社会公众可以准确行使某种权利。根据知识共享协议的内容条款，其授权方式主要包括以下四个限制条件：（1）姓名标示;（2）非商业性;（3）禁止改作;（4）相同方式分享。知识共享作为一种新兴的具有实务意义的授权机制，是对著作权扩张所带来的诟病的有力回应，即在著作权的肆意侵占下，公共领域素材严重减少，而著作权人索取高额的作品使用许可费导致创作者在创作时需要支付高额的交易成本，极大阻碍了优秀文化的传播与发展。通过实施共享协议，可以实现授权人与被授权人双赢的局面。授权人在授权作品某项权利时，不仅可以获得作品分享与展示所带来的自我成就感与满足感，同时因作品的广泛交流和传播，有利于提高作者自身知名度与作品因推广宣传而带来的经济利益。而对于被授权人而言，可无偿接触使用的作品增多，间接降低了创作所需的成本。知识共享协议的发起虽然目前仅处于自发阶段，但其以独特的机制企图反对任何公共领域要素商品化，这难免不是公共领域兴起的前兆。

其四，建立有偿使用公共领域制度。有偿使用公共领域制度作为一种“后著作权报酬理论”，是指对使用公共领域作品的行为收取费用，并将所得款项由具体的行政部门进行核算、管理和使用。最早实行此制度的是法国，其认为进入公共领域的作品是一种社会化的财产，对使用这种社会化的财产需要缴纳一定的文化税，其目的是为文化行为存款。对于使用公共领域的作品是否应该收费，学界对此观点不一。反对者不赞成的理由大致有以下三点：第一，有偿使用公共领域将会增加作者的创作成本，极大阻碍了优秀文化的繁荣发展;第二，若社会公众对作品的使用是收费的，那么社会公众必然会相应的减少对作品的使用量，这与公共领域鼓励传播文化的宗旨不符;第三，赋税的比例由相关的行政部门决定，如若没有具体的法律科学规制，一旦赋税过重，则是对文化市场的冲击。

虽然，反对者对制度的担忧颇有道理，但这在制度的预设层面增加限制条件即可解决。具体而言，可将其条件设定为以下四点：（1）有偿使用公共领域制度并非对任何使用主体和使用行为进行收费，只有当特定主体利用公共领域内的作品进行特定使用行为时才需收费，例如出版商、演出商等进行商业性营利时才需收费，对于社会公众私人使用时无需收费;（2）国家只对上述特定主体的使用行为征收文化税，一般并无发放许可的权利;（3）文化税应由专门行政部门加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化税税率;（4）文化税的用途应加以明确，例如将所征资金用于激励对社会文化有卓越贡献的人群、赞助处于贫困而无力创作的优秀作家、维护公共领域作品与著作权作品之间的良性竞争等。

制度预设层面所增加的条件，在实践中不仅起着避短的作用，在扬长方面则更为凸显。第一，有偿使用公共领域制度针对的是对特定主体的特定行为进行征税，这并不会增加创作者的成本，征税的用途反而为作者提供了一个良好的创作环境，并对有卓越贡献的作家施以激励，不仅促进了优秀文化的繁荣发展，更是在某种程度上为公共领域的充沛提供了有力保障;第二，有偿使用公共领域制度恰恰是对公共领域自身所蕴含的价值肯定，处于公共领域内的优秀文化作品，并不会因为时间的流逝而消磨殆尽，反而愈发经典。相关行政部门对处于公共领域内的作品进行统一登记、管理，有利于弘扬优秀文化作品，并防止公共领域作品被滥用。

五、结语

公共领域作为优秀文化的载体以及创作的充沛源泉，对著作权的良性发展乃至整个人类文化的繁荣起着至关重要的作用。人类应以审慎的姿态去维护公共领域与著作权的生态平衡，只有当公共领域有着连绵不绝的知识输入与输出，人类文明才得以长久繁荣、熠熠生辉。

注释：

①⑥ 黄汇：《版权法上的公共领域研究》，《现代法学》2008年第5期。

② 冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，《知识产权》2007年第3期。

③ James Boyle， The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain， Law and Contemporary Problems， 2003， 66（1）， pp.33-74.

④ William van Caenegem， The Public Domain： Scientia Nullius， European Intellectual Property Review， 2002， 24（6）， pp.324-330.

⑤ Jessica Litman， The Public Domain， Emory Law Journal， 1990， 39（4）， pp.967-977.

⑦ 現行著作权法第二十二条第一款规定：为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品;而在送审稿中规定：为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段。

⑧ 父系血缘学说即人的灵魂源于父亲，人的肉体源于母亲。

⑨ Edward Samuels， The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law， Tennessee Law Review， 1989， 56， pp.321-323.

⑩ 例如《信息网络传播权保护条例》第5条规定，未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;（2）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。第18条、第19条规定，故意避开或者破坏技术措施故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，应承担相应的法律责任。

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作者简介：邓彪，青岛大学法学院，山东青岛，266000。

（责任编辑  程  骋）